معنای ولایت ابوینی و حضانت در اسناد بین المللی

 

 

در ماده پنجم کنوانسون حمایت از حقوق کودکان مصوب بیستم نوامبر 1989 به حقوق والدین اختصاص یافته و بر اساس آن حکومتهای عضو این پیمان موظف شده اند که به وظایف، حقوق و مسئولیتهای والدین و یا سرپرست قانونی کودک توجه لازم را نمایند تا نسبت به کودک در رابطه با حقوق مندرج در این پیمان نامه کوتاهی نشود.

 

 

در ماده هجدهم این قانون نیز که به نگهداری کودک توسط والدین اختصاص یافته است عنوان شده است که حکومت ها تاکید و تضمین می کنند که پدر و مادر هردو با هم مسوول تربیت و رشد کودک هستند.همچنین این مساله تاکید شده است که  حکومتهای عضو این پیمان، جهت اجرای حقوق مندرج در اینجا، از والدین در انجام وظایف خود در رابطه با تربیت و رشد کودک، پشتیبانی میکنند. و حکومتها موظف شده اند که تمام اقدامهای لازم را انجام دهند تا برای نگهداری از کودکانی که والدین شاغل دارند، امکانات مناسب فراهم نمایند.

 

 

بدین ترتیب بدیهی است که بر اساس این کنوانسیون رشد و تربیت کودک مترادف با حضانت مفروض بوده است.

کنوانسیون رفع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان  مصوب 1979 مجمع عمومی سازمان ملل متحد درمقدمه خود تاکید نموده است که با در نظر گرفتن سهم عمده زنان در تحقق رفاه خانواده و پیشرفت جامعه،‌که تا کنون کاملاً شناسایی نشده است، اهمیت اجتماعی مادی و نقش مادری و نقش والدین در خانواده و در تربیت کودکان، و با آگاهی از این که نقش زنان در تولید مثل نباید اساس تبعیض بوده بلکه تربیت کودکان نیازمند تقسیم مسئولیت بین زن و مرد و جامعه بطور کلی می‌باشد.

 

 

بند ب ماده پنجم این کنوانسون اذعان داشته است دول عضو  می بایست کلیه اقدامات مناسب دراین زمینه‌ را به عمل می‌آورد که حصول اطمینان از اینکه آموزش خانواده شامل درک صحیح از وضعیت مادری به عنوان یک وظیفه اجتماعی و شناسایی مسئولیت مشترک زنان و مردان در پرورش و تربیت کودکان خود باشد. با این استنباط که منافع کودکان در تمام موارد در اولویت قرار گیرد.

 

 

در ماده شانزدهم این کنوانسیون عنوان شده است که دول عضو به منظور رفع تبعیض از زنان در کلیة امور مربوط به ازدواج و روابط خانوادگی کلیه اقدامات مقتضی را به عمل خواهند آورد و به ویژه بر اساس تساوی مردان و زنان موارد ذیل را تضمین خواهند کرد:

 

 

...

 

 

ج. حقوق و مسئولیت‌های یکسان در طی دوران زناشوئی و به هنگام جدایی؛

 

 

د. حقوق و مسئولیت‌یکسان به عنوان والدین، صرف نظر از وضع روابط زناشویی، در مسائلی که به فرزندان آنان مربوط می‌شود؛ در کلیه موارد منافع کودکان از اولویت برخوردار خواهد بود؛

 

 

...

 

 

و. حقوق و مسئولیت‌های یکسان در مورد قیمومیت، حضانت، سرپرستی و به فرزند گرفتن کودکان و یا موارد مشابه با این مفاهیم در حقوق ملی، در کلیه موارد منافع کودکان از اولویت برخوردار خواهد بود.

 

 

همانطور که ملاحضه می شود، بر اساس بند ج ماده 16 کنوانسیون محو همه گونه تبعیض علیه زنان، دولت های عضو باید اقدامات لازم برای رفع تبعیض علیه زنان در همه امور مربوط به ازدواج و روابط خانوادگی را به عمل آورده و به ویژه بر پایه برابری حقوق مرد و زن، حقوق و مسؤولیت یکسان در رابطه با ولایت، حضانت، قیمومت کودکان، فرزند خواندگی یا هر گونه عنوان و مفهوم مشابهی که در قوانین داخلی وجود دارد را تضمین کنند و در همه موارد، منافع کودکان را در اولویت قرار دهند .

 

 

چنانکه مشهود است در کنوانسون های بین المللی نمی توان به ترادف و یا معنای مشخصی از حضانت دست یافت اما حضانت طفل تحت عنوان تربیت و نگهداری مورد پذیرش اکثریت دول قرار گرفته است این اصطلاح عموما جزئی از ولایت ابوینی محسوب می شود که به عنوان مثال در موارد 371 و387 قانون مدنی فرانسه ذکر شده است، جزئی از آن است؛ زیرا در حقوق مدنی فرانسه امروزبه تابعیت از سایر کشورها معنای ولایت ابوینی، عبارت است از:مجموعه حقوق و امتیازاتی که قانون برای پدر و مادر شناخته است تا تحت آن بتوانند حقوق و تکالیف خودشان را در قبال شخص طفل صغیر و اموال او انجام دهند و هدف آنها چیزی جز نگهداری و تربیت طفل نیست.با این ترتیب، اصطلاح فوق، در میان تمامی دول به معنای ولایت عام بکار رفته است (امامی، 1387).    

برای این دو نوع ولایت در کنوانسیون های بین المللی شرایطی ذکر نشده است و صرفا به تشریک مساعی ابوین اشاره شده است. درقانون مدنی کشورهای متعهد به کنوانسیون های بین المللی عموما عنوان ولایت ابوینی کاربرد دارد و بیـشتر چنین به نظر می رسد که حضانت یک تکلیف است تا یک حق شخصی، بنابراین والدین مکلف به نگهداری اموال فرزند می باشند.       

اگر به پیروی از اصطلاح مرسوم، حضانت را مطلقاً حق بدانیم، با توجه به مبنی و جوهر حق که عبارت است از سلطه و اختیاری که حقوق هر کشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها می دهد در آن صورت والدین در اعمال آن مختارند و تعهدی در قبال طفل و جامعه نخواهند داشت و می توانند قرارداد خصوصی درباره آن منعقد کنند و ضمن آن حق خویش را ساقط یا به دیگران انتقال دهند. ولی اگر حضانت را مطلقاً حکم قانونگذار یا تکلیف ناشی از این حکم بدانیم با توجه به اینکه حکم عبارت است از اوامر نواهی قانونگذار که یا به طور مستقیم کاری را مباح یا واجب و ممنوع می دارد یا آثار حقوقی خاص بر اعمال اشخاص بار می کند در آن صورت اولویت والدین در اعمال آن نسبت به دیگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلکه اولویت در زمره احکام یا قوانین امری قرار می گیرد.

 

 

ولی قانونگذار در ماده 1168 قانون مدنی، حضانت را هم حق و هم تکلیف ابوین قرار داده است که نتایج تکلیف بودن حضانت عبارت است از:

 

 

1-بی اعتباری قرارداد راجع به واگذاری یا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوی پدر و مادر.

 

 

2ـ مکلف در برابر دیگران مسؤول اعمال طفل قرار می گیرد؛

 

 

3- در صورت استنکاف از انجام تکلیف، می توان مکلف را ملزم نمود.

 

 

این نکته در ماده 1172 قانون مدنی ذکر شده که هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده اوست، از نگهداری او امتناع کند و در صورت امتناع می توان او را ملزم نمود. البته باید مصلحت طفل نیز رعایت شود. شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر مانع از آن است که دادگاه بتواند ـ جز در موارد مقرر در قانون ـ آنان را از این حق محروم سازد(ماده1175 ق.م) همچنین پدر و مادر می توانند اجرای حق خود را از دادگاه بخواهند و نمی توانند در قبال اجرای تکالیف خود بر حضانت دستمزد بگیرند؛ چون تکلیف آنهاست.

 

 

اکثر فقهای شیعه معتقدند که حق نگهداری و حضانت را مادر می تواند از دوش خود بردارد،ولی پدر هرگز نمی تواند، یعنی اگر مادر امتناع کرد، پدر به پذیرش مجبور است، یعنی حضانت برای مادر حق، اما برای پدر حق و تکلیف است؛ اما صاحب جواهر به نقل از شهید در قواعد می گوید:« گر مادر از نگهداری فرزند امتناع نماید، پدر در نگهداری اولویت دارد و اگر هر دو امتناع کنند، ظاهر آن است که اجبار پدر لازم است، و از بعضی اصحاب آمده است که اجبار پدر واجب می باشد. این نگاه به مسأله بهتر است زیرا اگر به غیر از این حکم شود، لازم می آید که حق فرزند تضییع شود.

 

 

 در کنوانسیون های بین المللی عموما با دیدی حق گرایانه به این مساله نگریسته شده است و حضانت را بیش از آنکه در زمره تکالیف ابوین فرض نمایند به عنوان یک حق مورد مداقه قرار داده اند و بیشتر بر آن بوده اند که حق مادران را بر حضانت فرزندان اثبات نمایند. قوانین کشورهای پیوسته به این کنوانسیون ها نیز از این امر پیروی نموده اند و حضانت را به عنوان حقی برای ابوین به صورت تساوی و تکلیفی از جانب ایشان در برابر فرزند فرض نموده اند.

 

 

وظیفه  تعلیم و تربیت کودکان توسط والدین به اندازه ای بدیهی است که کنوانسیون های بین المللی به آن نپرداخته اند. درماده 29 کنوانسیون حمایت از حقوق کودکان تربیت این چنین معنا شده است:

 

 

تربیت باید:شخصیت، استعداد و توانایی های روانی و جسمی کودک را تقویت و شکوفا نماید و احساس احترام و توجه به حقوق بشر و آزادی های پایه ای مصوب سازمان ملل متحد را، در کودک پرورش دهد. همچنین نسبت به والدین، هویت فرهنگی و زبان و ارزش های ملی سرزمین پدری ایجاد علاقه و توجه نموده و احترام به فرهنگ دیگر سرزمین ها را تقویت کند و کودک را برای زندگی در یک جامعه آزاد بر پایه تفاهم، صلح، تحمل دگراندیشان و دیگرباشان، تساوی حقوق زن و مرد و دوستی خلق ها و گروههای قومی یا ملی_ مذهبی، آماده کند به علاوه، علاقه و توجه به کودک را نسبت به محیط زیست و طبیعت بیشتر کند.

 

 

در ذیل این ماده نیز چنین عنوان شده است که این ماده اجازه ندارد چنان تفسیر شوند که موجب اخلال یا خدشه در آزادی شخص حقیقی و یا شخص حقوقی دیگری شوند. در تاسیس مدارس آموزشی هم با توجه به رعایت بند 1، باید حداقل استانداردهای تعیین شده حکومتی موجود باشد.

 

 

در کشورهای متعهد به این کنوانسیون  نیز سعی شده است که اهداف این ماده تامین شود؛ به عنوان مثال در حقوق فرانسه تربیت عبارت است از پرورش شخص طفل و آماده کردن او برای انجام یک شغل و صنعت، مواظبت، رهبری تربیت طفل، نظارت بر رفتار، تشکیل منش، و این موارد قسمت اساسی آموزش والدین در امر تربیت به شماره می رود. امر تربیت طفل به موجب ماده 203 قانون مدنی فرانسه به والدین سپرده شده است:« زوجین پس از انعقاد عقد ازدواج، صرفاً به موجب همین عقد، ملزم به تغذیه، نگهداری و تربیت اطفال خواهند بود»در فرانسه تعلیم و آموزش اطفال تا سن 14 سالگی اجباری شناخته شده است(مامی، 1387) .

 

 

در فرانسه قبل از قانون چهارم ژوئن 1970، حضانت تحت عنوان ولایت ابوینی ذکر شده بود که شامل ولایت برحضانت شخص طفل و اموال او نیز می گردد؛ معنای لغوی آن، قدرت پدری است، ولی در اصطلاح حقوقی، ولایت ابوینی، می گویند.

 

 

عنوان مزبور هرگز مفهوم حقوق رومی خود را که عبارت بود از اعمال قدرت پدر خانواده بر کلیه فرزندان و نوادگان حتی پس از ازدواج آنها و حتی بر مرگ و زندگی آنان، نداشته است و فقط قدرت موقتی بوده که پایان آن بلوغ طفل و خروج وی از قیمومیت بوده است ولی چون عنوان قانونی فوق، قدرت پدرحقوق رومی را در اذهان حقوقی جامعه زنده می نمود، به همین جهت قانونگذار عنوان مزبور را به ولایت پدر و مادر تغییر داد. و به این ترتیب عنوان «ولایت پدرو مادر»جایگزین قدرت پدر شد.

 

 

در قانون جدید مصوب 1970، طبیعت این«ولایت» ضمن الحاق ماده 371-372 به قانون مدنی فرانسه به شرح زیر ذکر شده«ولایت ابوینی مربوط به والدین است که به منظور حمایت از امنیت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدین در قبال مراقبت و تربیت طفل دارای حقوق و تکالیف مقرر می باشد»

 

 

با این ترتیب در حقوق فرانسه«حضانت مجموعه ای است از حقوق و تکالیف والدین که به نفع والدین و به منظور حمایت شخص طفل و امـوال او بـرای پدر و مـادر در نظـر گرفته شده است»سازمان حقوقی،«ولایت پدر و مادر»بر طفل در حقوق فرانسه، دیگر مانند حقوق روم ناشی از«قدرت پدری» نیست. بلکه حقی است که از طرف قانونگذار به والدین تفویض شده است. قلمرو این حق، آن چنان که در حقوق روم بوده است دیگر شخصیت طبیعی، سیاسی، اجتماعی، و اقتصادی طفل نیست؛ بلکه فقط حقی است برای حفظ شخصیت طبیعی او.

 

 

ولایت ابوینی، یک سازمان حمایتی است و قدرت حقوقی که برای والدین مقرر شده، به منظور حمایت از طفل است نه به نفع والدین؛ و والدین تکالیف سنگینی دارند که باید اجرا کنند. این حقوق امکاناتی است که به والدین داده می شود تا بتوانند امر نگهداری، تعلیم و تربیت طفل را اداره کنند. ولایت حقی است که برای اجرای تکالیف به آنها واگذار شده است تا جایی که بعضی نیز آن را تکلیف دانسته اند؛ تکلیفی که به نفع طفل برقرار شده است. این حق همیشگی نیست و به موجب ماده 372 قانون مدنی فرانسه طفل تا موقع بلوغ یا خروج از قیمومیت تحت ولایت والدین می باشد(محمد پور، 1388)

 

 

این امر نشان دهنده محدودیت زمانی حق والدین می باشد و مفاد ماده 371 قانون مزبور که مقرر داشته طفل در تمام عمر باید به پدر و مادر خود احترام کند و هم از آنان قدردانی کند، بیشتر جنبه اخلاقی دارد و فاقد ضمانت اجرای حقوقی است.

 

 

با توجه به اینکه کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان در رابطه با حق حضانت مادران تاکید چندانی نداشته درحقوق کشورهای مختلف  نیز برایند حق حضانت بیشتر تحت تاثیر طفل بوده و در اکثر موارد به صرف تشریکمساعی والدین و حقوق برابر آنها اشاره شده است و در غالب کشورها عموما  حضانت حقی است که به منظور حمایت از منافع طفل اعطا شده است و در استقرار آن، ارضاء خودخواهی یا حاکمیت پدر و مادر هدف نبوده است و به همین دلیل نمی توان قلمرو آن را زیاد یا کم کرد.

 

 

در این کشورها اعراض از این حق یا متوقف ساختن و واگذاری آن با شرایط خاص و آن هم از طریق تفصیلی امکان پذیر است تا جایی که بر اساس قوانین این کشورها این  حق برای انجام تکلیف حضانت شناخته شده است.

 

 

این نکته را نیز باید افزود که در حقوق اکثریت کشورها  در کنار نظارتهای اداری و قضایی که بر اعمال این حق و انجام تکالیف ناشی از آن در نظر گرفته شده، همواره اصرار بر این است که این امر به وسیله والدین طفل انجام گیرد و به عنوان مثال ماده 1388 قانون مدنی فرانسه مقرر داشته «زوجین نمی توانند... از ولایت پدر و مادری خود (حضانت) و بالاخره از اداره قانونی اموال و قیمومت امتناع ورزند».

 

 

قوانین ایران در رابطه با نقش حاکمیت اراده در صلاحیت داور بین المللی

 

 

مهمترین شرط قرارداد داوری که در رابطه با ماهیت داوری قابل بررسی است اهلیت طرفین است که آیا حق ارجاع به داوری را دارند، یا خیر؟ به خصوص این مساله را زمانی ابراز می گردد که یکی از طرفین دولت یا شخص حقوقی دولتی باشد.

 

 

در نظام حقوقی ایران داوری پذیرفته شده است، اما اگر یکی از طرفین تنازع دولت یا شخص حقوقی دولتی باشد، نظر به اهمیت موضوع و با توجه به این که برخورد با نظم عمومی دارد ارجاع به داوری آن ممنوع و یا مشروط به کسب اجازه مخصوص است. (اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) کنوانسیون اروپائی در مورد داوری بین المللی و کنوانسیون نیویورک در مورد اجرای احکام داوری خارجی نیز آنرا مطمح نظر قرار داده اند و به جز در موارد استثنایی مورد تایید است.

 

 

مقررات داوری عمل ترکیب کننده های داوری منطبق با دعاوی بین المللی هستند اما شایته است ملاحضه نمائیم که:

 

 

Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International

 

 

(C.N.U.D.C.I) نوعی مقررات سازش و داوری مستقل از تمامی سازمان های داوری را برقرار نموده است. از جمله این مقررات می توان مقررات دادگاههای داوری اتاق تجارت بین المللی (C.C.I)، جامعه آمریکای داوری (A.A.A)، اتاق تجارت استهکلم را ذکر نمود.

مجموعه قوانین حقوقی قابل اعمال بر داوری، زمانی که به عنوان تکمیل کننده یا بازنگری در قرارداد ظهور می یابند، و حدس اینکه ارجاع داوری در این حالت از طریق قانون انجام پذیرد سوال برنگیز است. به طور کلی داوری به طوری ناقص از طریق قانونی که توجهش را بر داوری که فقط جهت حل تنازعات حقوقی متمرکز می نماید حل شده است، و در مورد نمونه داوری مدنظر ما چند راه حل خاص را ارائه می نماید.

 

 

از جمله مسائل قابل حل که مورد بحث قرار می گیرند عبارتند از: اینکه، آیا قابلیت تبعیت از داوری در وضعیت توضیح داده شده، همانند زمانی است که میان اطراف اختلافی وجود دارد که قابل تبعیت از قاضی است؟ آیا یکی از اطراف قرارداد می تواند آزادانه مجوز داور را که تعیین نموده است و یا به نام او با اطراف قرارداد موافقتنامه تنظیم نموده است لغو نماید؟ آیا می توان در همان شرایطی که در داوری از طریق قوانین آئین دادرسی، جهت تعیین یا جایگزین نمودن یک داور به جای یک طرف فاقد یا ناقض موافقتنامه میان افراد اداراه می شود به دادگاهها توصیه نمود؟ اصولی که اجازه خواهد داد تا یک داور را رد کنند، در وضعی که یک اختلاف حقوقی وجود دارد در فرضیه ما قابلیت اعمال خواهند داشت؟ آیا داور مامور انجام یا بازنگری یک قرارداد قبل از اتخاذ تصمیم برای بررسی و رعایت آیین دادرسی مشخص می باشد؟ این تصمیم می تواند هدف یک بازنگری باشد، و از طرف دیگر در چه وضعیتی می توان پشتیبانی اقتدار عمومی را جهت اجرای این تصمیم فراهم نمود؟

 

 

با همه مراعات اکنون وضع مشوشی در حقوق های مختلف طنین افکنده است، و اغلب اوقات راه حل های کمی منطبق با نیازهای تجاری به دست آمده است.

 

 

نهادهای تجاری به آن مشغولند. آنها می توانند، در تمامی معیارهای که حاکمیت اراده پذیرفته شده است وضعیت را روشن کنند. همچنین می توانند مبادرت به صدور دستورات کلی توسعه موضوع یا روحیه عملی داوری با اقدام به تصحیح اجحاف های احتمالی را بنمایند.

 

 

فعالیت اتاق تجارت بین المللی، و فعالیت A.A.A در این موضوع قابل بررسی است.

 

 

در قوانین داوری نمونه آنسیترال 1985 مدرج است که:

 

 

جز در مواردی که طرفین توافق دیگری کرده باشند، دیوان داوری در خصوص این که آیا جهت ارایه ادله یا استدلالهای شفاهی، جلسه رسیدگی شفاهی برگزار شود یا اینکه رسیدگی بر اساس مدارک و سایر موارد ادامه یابد اتخاذ تصمیم خواهد کرد. مع الوصف در صورتی که یکی از طرفین در مقطع مناسبی از رسیدگی درخواست نماید، دیوان داوری بایستی جلسه رسیدگی شفاهی را برگزار کند، مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که هیچ نوع جلسه رسیدگی شفاهی تشکیل نشود.

 

 

دیوان داوری بایستی قبل از تشکیل هر گونه جلسه رسیدگی با اجلاس دیوان به منظور بازرسی کالا یا سایر اموال با مدارک، طرفین را طی اختاریه ای مطلع نماید.

 

 

کلیه لوایح، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به دیوان داوری تسلیم شده، بایستی برای طرف مقابل نیز ارسال گردد. همچنین گزارش کارشناسی یا ارزیابی مدارک که ممکن است دیوان داوری هنگام اتخاذ تصمیم به آنها استناد نماید، بایستی برای طرفین ارسال شود (ماده 24)

 

 

چنانکه در قواعد داوری اتاق تجارت بین المللی C.C.I 1998 مندرج است.

 

 

روش های رسیدگی به دعوی و تصمیم گیری به این صورت است که رسیدگی به ایرادات مقدماتی، تبادل لواحیه، ارجاع به کارشناسی، ارزیابی ادله و مدارک استماع شهود که همیشه در مراجع قضایی به کار می روند و در رسیدگی اتاق هم کاربرد دارند (ماده 20).

 

 

شیوه حقوقی قابل اعمال به داوری در حقوق های مختلف، بر مبنای اینکه از داور خواسته شده باشد تا نزاع حقوقی را حل کند و یا اینکه در تنظیم گزارش قراردادی مداخله نماید متغیر است. این ثنویت تنظیم آئین نامه ای مطرح کننده مصالح مضاعفی است. در وهله اول عبارت از این است تا بدانیم که آیا در مساله اولیه یا ثانویه این فرضیه ها قرار داریم، و در وهله دوم عبارت از این است کعه بدانیم آیا هنگامی که میان اطراف، یک نزاع حقوقی وجود دارد، آنها می توانند از ثالثی بخواهند که رابطه آنها را نه با تلقی نمودن خود به عنوان قاضی، بلکه به عنوان مامور تنظیم کننده روابط قراردادی موجود میان اطراف حل نماید.

تشخیص این قانون افکار عمده اطراف قرارداد و داوران را به خود معطوف داشته، دادگاهها در مورد شکل مشخص نمودن آن هیچ گاه بی تفاوت نبوده اند. کنترل یک رای صادره در امور داوری بین المللی با ماهیت مرتبط نمی شود، اما انتخاب قابل اعملا به ماهیت دعوی مربوط می شود به تشخیص این که آیا اطراف قرارداد تمایل داشته اند در قراردادشان گنجانده شود.

 

 

زیرا، اطراف قرارداد می توانند اراده خود را ابراز نمایند به این گونه که شاهد حل و فصل دوستانه دعوی توسط داوران، خواه بر مبنای نصفت، یا صلح و روش دوستانه باشند.

 

 

در نتیجه، در این محدوده حاکمیت اراده اطراف قرارداد تشکیل دهنده اصل مناسب است و مشکلات در این صورت سکوت توافقنامه خوهند شد.

 

 

بنابراین انتخاب قانون قابل اعمال بر ماهیت دعوی احمتالی تشکیل دهنده طرح اصل توافقنامه داوری است.

 

 

در قانون داوری نمونه آنسیترال 1985 و چنین کندرج است که:

 

 

دیوان داوری بر حسب قواعد حقوقی که طرفین به عنوان قواعد قابل اعمال در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، در خصوص اختلاف (دعوی) اتخاذ تصمیم خواهد کرد. هر گونه تعیین قانون با سیستم حقوقی یک کشور مشخص به عنوان ارجاع مستقیم به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد و نه قواعد حل تعارض آن، مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشند.

 

 

در صورت عدم تعیین (قانون ماهوی) از جانب طرفین، دیوان داور قانونی را اجرا خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارضی که خود مناسب تشخیص داده، تعیین می گردد.

 

 

دیوان داوری صرفا در صورتی بر اساس عدل و انصاف (ex acque et bono) یا به عنوان میانجیگری دوستانه (amiable compositure) اتخاذ تصمیم می کند که طرفین صراحتا چنین اجازه ای به او داده باشند.

 

 

دیوان داوری، در کلیه موارد براساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم خواهد کرد، و عرف بازرگانی قابل اجرا در وعامله مربوط را مورد نظر قرار خواهد داد (ماده 28)

 

 

در این حالت، مشخص نمودن قانون قابل اعمال بر ماهیت، برای داوران فقط اراده اطراف را محدود می نماید، زیرا داور اقتدارش را از اراده طرفین می گیرد، لذا باید خواسته آنها را در خصوص انتخاب قانون صالح اعمال نماید. اما اگر طرفین دعوین آنرا انتخاب نکرده باشند، و حتی در شرایطی که چنین قانونی را تعیین کرده باشند، تمام عناصر حقوقی مربوط به جنبه های ماهوی روابط طرفین تابع قانون انتخاب شده توسط آنان نخواهد بود.

 

 

عنوان مثال، شرایط مربوط به اجرای تعهدات منعکس در قرارداد شرط پرداخت بهای کالا و امثال آن، تابع قانون محلی است که هر یک از تعهدات مزبور باید آنجا اجرا شود، مساله اهمیت طرفین در انعقاد قرارداد اصلی تابع قانون قرارداد نخواهد بود.

 

 

داوری بین المللی جهت یافتن قانون حاکم بر هر یک از این جنبه ها باید از قواعد حل تعارض یاری جوید. نظریه های حقوقی به سه بنیان مختلف مبتنی است:

 

 

به موجب نظریه اول، آزادی تعیین قانون حاکم توسط طرفین قرارداد داوری محدود به رعایت قواعد حل تعارض محل کشور تشکیل دادگاه داوری می باشد.

 

 

اما با توجه به اینکه محل استقرار داوری در همه قراردادها صراحتا قید نمی گردد یا محل متعدد است، لذا معلوم نیم شود قانون کدامیک از محل ها مورد نظر طرفین می باشد. به همین دلیل اعمال قانون محل استقرار داوری فاقد توجیه لازم است. تصمیم داور باید به شکلی باشد که در مرحله اجرای حکم توسط قاضی یا مخالفت مواجه نگردد.

 

 

در صورتی داور می تواند به قواعد حل تعارض محل وقوع داوری مراجعهنماید. که قانون محل وقوع داوری با قرارداد پیوندی نزدیک داشته باشد، محل متعدد نباشد، داوری به صورت شفاهی نباشد.

 

 

نظریه دوم، مراجعه با قواعد حل تعارض کشوری است که قانون آن به عنوان قانون حاکم بر دعوی از جانب طرفین قرارداد انتخاب گردیده است.

 

 

البته تعیین قانون قابل اعمال بر قرارداد توسط طرفین داوری تا حد زیادی مشکل را بر طرف می نماید ولی نظر به اینکه « پیش بینی قانون قابل اعمال بر کلیه جوانب ماهیت داوری امری غیر ممکن به نظر می رسد، داوری با توسل به قو.اعد حل تعارض کشوری که قانون آن به عنوان قانون قابل اعمال بر دعوی تعیین گردیده است، انتخاب طرفین دعوی و سایر موارد پیش بینی نشده را مورد بررسی قرار خواهد داد، یزرا برخی از مسائل الزاما تابع قانونی که طرفین انتخاب نموده اند نخواهد بود. مانند موردی که اختلاف بر سر صحت شرط ضمان مندرج در قرارداد است که تابع قرارداد طرفین نیست.

 

 

نظریه سوم: به ومجب آن در صورت عدم تصریح قانون قابل اعمال در خود قرارداد توسط طرفین، داوران با توسل به قواعد حل تعارضی که در زمان رسیدگی و اتخاذ تصمیم مناسب تشخیص دهند، قانون قابل اعمال بر ماهیت دعوی داوری را مشخص خواهد نمود.

 

 

«داوران قانون قابل اعمال بر ماهیت دعوی را با مراجعه به قاعده حل تعارضی دنبال خواهند نمود که هر مورد مناسب تشخیص خواهند داد (ماده 7 کنوانسیون 1961 ژنو)، همین قاعده در مقررات و در ماده 7 کنوانسیون اروپایی و اتاق تجارت بین المللی C.C.I مقرر گردیده است.

 

 

قواعد داوری اتاق تجارت بین المللی 1998 در مورد قانون ماهوی حاکم بر دعوی می گوید: «طبق اصل حاکمیت اراده اطراف اولویت با انتخاب و موافقت طرفین است که می توانند قانون داخلی هر کشور را که مناسب تشخیص دهند انتخاب کنند و یا این که طبق اصول کلی حقوقی دعوی را حل و فصل کنند و یا تلفیقی از هر دو نوع حقوق اعمال شود. در صورتی که طرفین قانون ماهوی را انتخاب نکرده باشند، مرجع داوری قواعد حقوقی که خود مناسب تشخیص دهد اعمال خواهد کرد (ماده 17).

 

 

در یک عمل تجاری بین المللی، جهت یافتن قانون حاکم بایستی از طریق نظام ارتباط حقوقی عمل نمود. مثلاً در قرارداد بیع، قرارداد  به موجب نظام ارتباط حقوقی تابع قانون بیع است.

 

 

در بعضی موارد داور جهت تعیین قانون قابل اعمال بر اختلاف به اصول حقوق بین الملل خصوصی متوسل می گردد، اصولی که در نظام های که با اختلاف مطروحه نزد داور رابطه موثر دارند، یکسان است.

 

 

این اصل که قانون قابل اعمال بر قرارداد، قانونی خواهد بود که موضوعا بیشترین پیوند حقوقی را با قرارداددارد، بارها مورد عمل داوران بین المللی بوده است.

 

 

راه حلهای کنونسیون به این صورت است که اگر اطراف قرارداد صراحتا قانون قابل اعمال را تعیین کرده باشند قانون قابل اعمال بر قرارداد را که به طور صریح معین نموده اند قابل اعمال است، بایستی صحت حکم خارجی برای قاضی محرز گردد و رسیدگی بایستی به شکل توافقی صورت گیرد (دادخواست صدور اجرائیه به خوانده ابلاغ شود)، زمانی صحت حکم مسجل می گردد که معلوم شود حکم طبق قانون صالح و لازم الاجرا صادر شده باشد.

 

 

جهت اجرای حکم داوری خارجی بعضا نیاز به صدور اجرائیه است عنوان مثال در مورد احکام صادره مربوط به دارائی صدور اجرائیه ضروری است که معمولا در صلاحیت دادگاه محل وقوع اموال و یا اقامت خوانده خواهد بود.

 

 

 

 

 

 

 

 

بررسی تطبیقی اصل پنجاهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با اسناد بین المللی

 

زمین، سیاره ای نسبتا کوچک  از منظومه شمسی واقع در کهکشان راه شیری است که بنا بر آنچه تاکنون کشف و مشاهده شده است، تنها نقطه قابل زیست در جهان می باشد. سیاره ای که با گونه های گوناگون حیات و شرایط زیست برای آنها به محیطی منحصر به فرد و شاهکاری عظیم در آفریتش تبدیل شده است. تمامی ادیان و مکاتب فکری، با توجه به بی بدیل بودن این ذخیره سترگ، سعی در تبیین آموزه هایی داشته اند که پیروان خود را به حفاظت و احترام به آن دعوت نمایند. اسلام، به عنوان آخرین پیام وحیانی، دستورات و تعالیم بسیاری در این زمینه دارد و در حدود هزار آیه از قرآن کریم به صورت مستقیم و یا غیر مستقیم به طبیعت، ارتباط می یابد تفکر اسلامی، معتدل ترین و منطقی ترین نظریه را در مورد طبیعت معرفی می کند، چنان که در قرآن کریم، نه اجازه می دهد بشر، طبیعت را به علت بزرگی آن، خدای خویش بداند و در مقابل آن سجده کند و نه آن را موجودی بدون روح می داند، بلکه جلوه های طبیعی را آیه، نشانه،کلمه خداوند و موجوداتی که تسبیح گوی خداوند هستند تعریف نموده و انسان ها را به پرستش خالق آنها فرا می خواند.

 

 

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، با تاسی به اصول اسلامی، وفق اصل پنجاهم خود اشعار داشته است که در جمهوری اسلامی‌، حفاظت محیط زیست که نسل ‌امروز و نسل های بعد باید در آن حیات اجتماعی رو به رشدی داشته ‌باشند، وظیفه عمومی تلقی می‌گردد. از این رو فعالیت های اقتصادی وغیر آن که با آلودگی محیط زیست یا تخریب غیرقابل جبران آن‌ ملازمه پیدا کند، ممنوع است‌. این اصل را می توان در دو قسمت دسته بندی نمود؛ وفق بخش نخست، حفاظت از محیط زیست، وظیفه ای عمومی و بر عهده تمامی افراد محسوب شده است  چرا که رشد و حیات اجتماعی منوط به حفظ آن است و در بخش دیگر با تاکید بر  لزوم توسعه ورشد اقتصادی در کشور و حفاظت از محیط زیست ، منع قانونی فعالیت های اقتصادی که منجر به تخریب غیر قابل جبران محیط زیست می شود را مورد تاکید خود قرار داده است. بدیهی است که تلاشهای صنعتی و رشد اقتصادی نباید سبب زیان به محیط زیست شود، چراکه در این صورت کارکرد اصلی آن که راحتی و آسایش بیشتر انسان است، مورد تهدید واقع می شود.

 

 

با پایان دو جنگ جهانی اول و دوم، حمایت از حقوق بشر، زمینه ساز گسترش قواعد بین المللی شد و در این میان، هدف غایی قواعد حقوق بین المللی در زمینه محیط زیست، منافع مستقیم و بدون واسطه دولت ها نبود و در حقیقت، منافع بشریت و بهبود سرنوشت انسانها را در بر می گرفت. بیاتیه کنفرانس استکهلم ۱۹۷۲ ، با شناخت حق مسلم بشر نسبت به برخورداری از   محیط زیست سالم، ارتباطی ناگسستنی بین حفاظت از محیط زیست و حقوق بشر برقرار کرد و سرآغاز تحولی جدید حقوق بین المللی شد.

 

 

در ماده اول این بیانیه عنوان شده است که در کنار آزادی و برابری حق انسان ها به داشتن محیط زیست سالم،  حقوقی بنیادین قلمداد می شود. همچنین عنوان شده است که  انسان ها رسما حفاظت و بهبود محیط زیست را برای نسل های حاضر و آینده به عهده دارند و از آن تاریخ به بعد، حق بر محیط زیست سالم پیوسته، در اسناد بین المللی مختلف مورد تأیید و تأکید قرار می گیرد.

 

 

در اصل های چهادهم تا بیست و چهارم منشور جهانی طبیعت که در ۲۷ اکتبر ۱۹۸۲ مورد تصویب واقع شد، مجمع عمومی سازمان ملل، با تعیین وظایف و تکالیف دولتها و نهادهای دولتی و گروه های انسانی، به نحوه انجام و اجرای اصول مربوط به حق محیط زیست پرداخته است. همچنین در اصل های یک تا ده اعلامیه ریو مصوب ۱۹۹۲ به شناخت محتوای حق بر محیط زیست توجه داشته و عنوان شده است که مسایل مربوط به محیط زیست با مشارکت کلیه شهروندان ذیربط در سطحی مطلوب مورد بررسی قرار گیرد  و می بایست در سطح ملی، هر فرد به اطلاعاتی که مقامات عمومی محیط زیست در اختیار دارند، از جمله اطلاعات مربوط به مواد و فعالیتهای خطرناک در منطقه دسترسی داشته باشند و در روند اتخاذ تصمیمات مشارکت نمایند.

 

 

بدیهی است که با این وصف می توان وظایف دولت ها را خودداری از فعالیت هایی اعم از اقتصادی و تاسیساتی دانست که سبب ورود خسارت به محیط زیست می شود و در همین راستا نیز می توان وظیفه عمومی مردم را کوشش در حفاظت از این ذخیره دانست اما آنچه بررسی آن ضروری می نماید، حدود این وظایف و فعالیت هاست.

 

 

شوربختانه علیرغم توجه مقنن به این مساله محیط زیست ایران در معرض خطر جدی قرار گرفته است، احداث بی رویه سد ها و تاسیسات و کارخانه های مواد شیمیایی سبب نابودی دریارچه ها و رودخانه ها و جنگل های ملی شده، گونه های نادر حیوانات و گیاهان یا منقرض شده اند و یا در معرض انقراضند، ریزگرد های دشت های عراق تا چند سال آینده جنوب ایران را به کویر تبدیل خواهد نمود، و در این میان سازمان محیط زیست ایران، ضعیف و غیر مستقل و بهره مند از بودجه ای نامناسب به نظر می رسد؛ فرهنگ سازی در زمینه حفاظت از محیط زیست در جامعه صورت نگرفته و با این وصف نه مردم و نه دولت به وظایف خود عمل نمی کنند.

 

 

جاسوسی رایانه ای

درکنوانسیون بین المللی بوداپست 2001 چیزی تحت عنوان جرم رایانه ای مطرح نشده بلکه در فضای مجازی  [1] از  جرم مجازی[2] نام برده شد. در اسناد و کنوانسیون های بین المللی پیرامون جرایم رایانه ای رویکردی دوگانه وجود دارد به این معنا که هم ارتکاب جرایم رایانه ای محض مانند هک کردن و هم ارتکاب برخی جرایم مانند جرایم سنتی با استفاده از سیستم های رایانه ای مانند جرم جاسوسی، جرم انگاری شده است .

در ایران تا قبل از تصویب قانون جرایم رایانه ای مصوب 1388 بنا بر نظر و تصمیم مجلس شورای اسلامی و اظهار نظر مسئولان قضایی، مبنای فعالیت سایت های اینترنتی و مرجع رسیدگی به جرایمی که به واسطه اینترنت رخ می داد، می بایست در قلمرو  قانون مطبوعات جستجو می شد و دلیل این تصمیم همه این بود که شبکه های اینترنتی که اقدام به نشر مطلب می کنند، نوعی نشریه محسوب می شدند اما با تصویب قانون جرایم رایانه‌ای، مفاهیم وجرایم تازه‌ای در حقوق کیفری ایران خلق شد که هریک نیازمند بررسی‌های دقیق وکارشناسانه می‌باشد. در این میان، جرم جاسوسی اگر چه یکی از جرایم قدیمی‌وکلاسیک حقوق جزا به شمار می‌رود، ولی در پرتو پیشرفت‌های فناوری، نحوه ارتکاب آن دستخوش تغییراتی شده که در قانون جرایم رایانه‌ای تحت عنوان جاسوسی رایانه‌ای، جرم انگاری شده است.

همان گونه که در قوانین کیفری ایران قانونگذار از ارائه  تعریفی از جرم جاسوسی امتناع نموده است، این رویکرد در قانون جرایم ‌رایانه‌ای نیز مشاهده می‌شود، چراکه  صرفاً مصادیقی حصری واحکام آن طی سه ماده  3، 4 و 5  در مبحث سوم فصل اول قانون مزبور، بیان شده است که با توجه به این مصادیق می توان جرم جاسوسی اینترنتی را به تفحص و تجسس غیر مجاز پیرامون داده‌ها سری به وسیله رایانه تعبیر نمود.

قانونگذار در ماده3 قانون جرایم ‌رایانه‌ای چنین مقرر داشته است: هرکس به طور غیرمجاز نسبت به داده‌های سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سامانه‌های ‌رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده مرتکب اعمال زیر شود، به مجازات‌های مقرر محکوم خواهد شد:

الف: دسترسی به داده‌های مذکور یا تحصیل آنها یا شنود محتوای سری در حال انتقال به حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از بیست میلیون ریال تا شصت میلیون ریال یا هر دو مجازات.

ب: در دسترس قرار دادن داده‌های مذکور برای اشخاص فاقد صلاحیت به حبس از دو تا ده سال.

ج: افشاء یا در دسترس قرار دادن داده‌های مذکور برای دولت، سازمان، شرکت یا گروه بیگانه یا عاملان آنها، به حبس از پنج تا پانزده سال.

در ماده چهارم قانون جرائم رایانه ای قانونگذار اشعار داشته است که هرکس به قصد دسترسی به داده‌های سری موضوع ماده 3 این قانون، تدابیر امنیتی سامانه‌های ‌رایانه‌ای یا مخابراتی را نقض کند به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.

ماده پنجم قانون اخیر الذکر نیز تصریح داشته است که چنانچه مأموران دولتی که مسؤول حفظ داده‌های سری مقرر در ماده3 این قانون یا سامانه‌های مربوط هستند و به آنها آموزش لازم داده شده است یا داده‌ها یا سامانه‌های مذکور در اختیار آنها قرارگرفته سات بر اثر بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی یا عدم رعایت تدابیر امنیتی موجب دسترسی افراد فاقد صلاحیت به داده‌ها، حامل‌های داده یا سامانه‌های مذکور شوند به حبس از نود و یک روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات و انفصال از خدمت از شش ماه تا دو سال محکوم خواهند شد.

بدیهی است که قانونگذار در قانون جرایم رایانه ای، شاید نظر به پیشرفت سریع در عرصه محیط سایبر و با توجه به اینکه جرم جاسوسی ‌رایانه‌ای، با شدت و پیچیدگی بیشتری در سطح وسیع جهانی ادامه پیدا خواهد کرد و رفته رفته جاسوسی اینترنتی به عنوان ابزاری برای حصول برتری در رقابت بی‌پایان کشورها در زمینه‌های صنعتی، اقتصادی، نظامی‌و... تبدیل خواهد شد وکشورهای بیشتری وارد صحنه کارزار ‌رایانه‌ای می‌شوند و با توجه به اینکه این جنگی است که در آن نیازی به استفاده از پیاده نظام، هواپیما جنگنده و موشک نیست و تنها کلید موفقیت در این جنگ اطلاعات است و در این میان عوامل جاسوسی ‌رایانه‌ای و اینترنتی نقش پیاده نظام این جنگ پسامدرن را بازی می‌کنند؛ سعی بر این داشته است که قوانین سختگیرانه تری را اعمال نماید و با استفاده از قابلیت پیشگیری وضعی سعی در جلوگیری از ارتکاب جرم بدینوسیله شود؛ شاید به همین دلیل است که مجازاتهای مقرر برای مصادیق جرم جاسوسی در قانون جرایم رایانه ای به مراتب بسیار سختگیرانه تر و اشد از مجازاتهای مقرر برای جرایم مشابه ، اما از نوع سنتی آنها، در قوانین مجازات اسلامی و نیروهای مسلح است.

---

[1]-  syber space

[2] - cyber crime

بررسی سن رشد در نظام های حقوقی کامن لا، رومی ژرمنی و اسلام

تفکر عدم مسئولیت اطفال از قرن شانزدهم در کامن لا جاری بود. براساس این تفکر ،اصل بر این بود که اطفال بین ده تا چهارده سال مسئولیتی ندارند مگر اینکه دادستان با ادله ثابت کند که طفل از عواقب عمل خود آگاه بوده است.این روند تا دولت تونی بلر ادامه داشت و وی وفق  قانون جرم وبی نظمی مصوب 1998 که دربرگیرنده تحولات بسیاری در حقوق کودکان است، روند جاری را از بین برد . درحال حاضر کودک انگلیسی از سن ده سال ویک روز مسئول شناخته می شود ومی تواند در معرض مجازات های متنوعی قرار گیرد. کمیته ای از سوی سازمان ملل برای گزارش تطابق با کنوانسیون تشکیل شد و گزارشی علیه انگستان صادر کرد. نظریه کمیته عنوان داشته بود که ساختار سیستم ویژه اطفال در دولتها برای کمیته حائز اهمیت است. تعیین سن پایین برای مسئولیت، مطابق با مواد 37 و 40 کنوانسیون نیست. کمیته، اصلاح قانون را به منظور تضمین اینکه سیستم عدالت ویژه اطفال ، متمایل به مصالح کودکان است ، توصیه می کند.بویژه کمیته توصیه می کند که توجه زیادی به سن مسئولیت در سراسر بریتانیای کبیر صورت پذیرد. البته همگام با این تغییر رویه، قانونگذار تحولات عمیقی را در نوع واکنشهای اجتماعی که نسبت به اطفال صورت می گیرد، پدید آورد که محور این تحولات، توجه به اقدامات اصلاحی وتربیتی و نیز پیشگیری زودهنگام بود. بدین ترتیب، مقنن انگلستان در فرایند رشد وجامعه پذیری کودکان دخالت کرده و ابزار این رویکرد، انواع قرارهای معرفی شده در قوانین اخیر است.

نکته مهمی که از رویه جدید حقوق انگلستان استنباط می‌گردد آن است که مقنن به اقدامات اصلاحی وتربیتی نسبت به اطفال بزهکار اکتفا ننموده و علاوه بر آن از پیشگیری زودهنگام که در راستای مقابله با عوامل خطر علاوه بر مرتکب قسمت عمده‌ای از تمرکز و جهت‌گیری خود را بر محیط خانوادگی و جامعه محلی واقع می‌سازند، استفاده نموده است. به همین سبب در قوانین جدید قراری مانند قرار ویژه والدین وجود دارد که هیچ گونه الزامی برای طفل ایجاد ننموده و والدین وی را ملزم به انجام اقداماتی می‌نمایند. توجه به مفاهیم عدالت ترمیمی و میانجیگری از دیگر ویژگی‌های تحولات اخیر حقوق انگلستان است. اصولا اصلاحات اخیر حقوق انگلستان دست مقامات قضایی و اجرایی را در انتخاب نوع واکنش اجتماعی قابل اجرا نسبت به اطفال و نیز شیوه اجرای آن بسیار باز گذاشته است و اختیارات متنابهی به این مقامات داده است که نمونه بارز آن کاهش سن مسئولیت از چهارده سالگی به ده سالگی می‌باشد. این تغییر و تحولات بر پایه اعتماد و اطمینان به مجریان صورت گرفته و در حقیقت نتیجه مطالعات کارشناسی گسترده‌ای که در جهت انجام تغییرات اخیر صورت گرفته است، ارتباط تنگاتنگ با چگونگی انجام وظیفه این مجریان دارد.

در امریکا ، سن مسئولیت به وسیله قانون ایالات نعیین می شود و سیزده ایالت سن بین شش تا دوازده سال را برای آن در نظر گرفته اند . غالب ایالات  سن بین هفت تا چهارده سال را در نظر گرفته اند که فرد مسئول محسوب می شود اما این به مفهوم شناخت مسئولیت کیفری نیست .

در غالب کشورهای آمریکای لاتین نیز اصلاح قانون مسئولیت اطفال در حال انجام است و در نتیجه آن سن مسئولیت در برزیل ، کلمبیا و پرو به هجده سال رسیده است . کودکان بین تا هجده سال نیز در صورت تشخیص ، برای عمل ارتکابی شان مسئول شمرده شده و در دادگاههای مربوط به اطفال به وضعیت آنها رسیدگی می شود .

 

در اتریش سن مسئولیت چهارده سالگی است و افراد کمتر از چهارده سال مسئول شناخته نشده و در صورتی که مرتکب فعلی شوند به مراکز روان‌درمانی معرفی می‌شوند که وظیفه تربیت و هدایت نوجوانان و جوانان را بر عهده دارند؛ بنابراین بازداشتگاهی با هر عنوان و صورت برای نوجوانان وجود ندارد. برای اشخاص بین چهارده تا هجده سال مسئولیت شناخته شده است که تابع مقررات خاصی است. برای افراد بین چهارده تا شانزده سال امکان تخفیف و اغماض وجود دارد و برای فاصله‌های سنی شانزده تا هجده سال مسئولیت کمی مفروض می شود و غالبا به نصف تقلیل خواهد یافت و  در صورتی که عمل آنها به خسارتی منجر شود ، آن خسارت از والدین آنها اخذ خواهد شد.

در ایتالیا تا سن چهارده ساگی، فرد کودک محسوب می شود؛ اما بین سنین چهارده  تا هجده سالگی تصمیم با دادگاه است تا بلوغ وی را در تشخیص عواقب و ماهیت فعل کافی تشخیص دهد یا نه و تنها در این صورت کودک در این سنین دارای مسئولیت کیفری است .

وفق قوانین کشورهای اسکاندیناوی سن مسئولیت اشخاص هجده سالگی است و نوجوانان کمتر از هجده سال و بالاتر از پانزده سال که مسئول شناخته شوند، تحت نظام قضایی ای مبتنی بر خدمات اجتماعی قرار می گیرند و نهایتا حبس به عنوان آخرین راه در نظر گرفته می شود .

هندوستان نیز تنها از لحاظ سن مسئولیت کیفری با پاکستان متفاوت بوده و مشابهت قانونی از لحاظ شیوه مجازات ، بین این دو کشور وجود دارد . بر طبق قانون مجازات کیفری هندوستان ، آنچه که یک کودک بالاتر از 7 سال و پایین تر از 12 سال انجام دهد ، چنانچه کودک بلوغ کافی برای درک ماهیت و عواقب کار خود را نداشته باشد ، جرم محسوب نمی شود . قابل توجه است که بر طبق بخش 82 قانون مجازات کیفری هندوستان ، پایین تر از سن 7 سال کودک برای انجام جرم ناتوان محسوب می شود

در عربستان ، کودک ده تا پانزده ساله در برابر اعمال خود مسئول شناخته شده  و نظام اصلاح و تربیتی برای کودک در نظر گرفته شده که البته آسیبی را برای او به همراه ندارد . کودک به دلیل اعمالی که مرتکب شده با حضور قیم قانونی خود مورد بازجویی قرار می گیرد و قیم مسئول جبران فعل کودک بوده و ملزم به مراقبت از او است . اگر تنبیهی مورد نیاز باشد به شکل راهنمایی و اقامت در یک مرکز مراقبتهای اجتماعی است، بدون اینکه به وی آسیبی برسد.

وفق قوانین پاکستان، پیش از سن هفت سالگی کودکان در برابر اعمال خود مسئول نیستند . اطفال بالاتر ازهفت سال و کمتر از دوازده سال نیز در صورتی که بلوغ کافی برای درک و قضاوت درباره طبیعت و عواقب عمل خود را داشته باشد ، مسئول است . کفایت بلوغ بر اثبات مسئولیت کودک در دادگاه موثر است . در بخش جدیدی که به این قانون افزوده شده است نیز فرد بزرگسال کسی است که به سن هجده سالگی رسیده باشد و فرد کوچک فردی است که بزرگسال نباشد . فرد بین هفت تا هجده  سال چنانچه بلوغ او برای درک ماهیت عملی که مرتکب شده کافی به نظر برسد مشمول مسئولیت کیفری خواهد بود . تشخیص این بلوغ بر عهده دادگاه است .

وفق قوانین  قطر، سن مسئولیت کودکان طبقه بندی شده است : هیچ مسئولیتی بر عهده کودکان کمنر از هفت سال وجود ندارد؛ اگر فرد بزرگتر از هفت سال و کوچکتر از هجده سال باشد تنها در صورتی بار مسئولیت بر عهده او قرار خواهد گرفت که در هوشیاری برای قضاوت درباره ماهیت و عواقب عمل خود بالغ باشد  (در قانون این کشورهیچ گونه تفاوتی میان سن مسئولیت دختران و پسران وجود ندارد) ماده هفتم از قانون شماره یک مربوط به مجازات جوانان در این کشور این گونه اشعار داشته است:  هر شخصی که به سن هفت سالگی کامل نرسیده باشد مسئولیتی برای عمل اشتباه خویش ندارد

نقش دیوان کیفری بین المللی در گسترش صلح خاورمیانه

پس از وقوع جنگ های خانمان سوز بشری، و جنگ ها و شورش های منطقه ای، لزوم وجود دادگاه هایی که صلاحیت رسیدگی به جرائم بین المللی و نقض حقوق انسانی را داشته باشند بیش ار پیش احساس شد و همین امر به تشکیل دادگاه های موقتی و موردی رواندا و یوگوسلاوی انجامید. اما همچنان لزوم وجود دادگاهی که به صورت دائمی موجود بوده و صالح به رسیدگی به جرائم بین المللی باشد احساس می شد. هرچند کشورهایی که منافع خود را در خطر می دیدند، از قبیل امریکا، مانع ایجاد آن می شدند اما سراتجام وفق اساسنامه رم، دیوان کیفری بین المللی با قدرت اعمال صلاحیت نسبت به اشخاص مرتکب مهم ترین جرائمی که مایة نگرانی جامعة بین المللی است و شامل جنایت نسل کشی، جنایات ضد بشریت، جنایات جنگی و جنایت تجاوز می شود، صالح به رسیدگی شد.

طرق ارجاع انواع جنایات به دیوان از سه طریق ارجاع توسط کشور عضو، ارجاع توسط شورای امنیت و پی گیری های دادستان، است که هرچند با این طرق ارحاع مخالفت هایی صورت گرفته و به خصوص عنوان شده که شورای امنیت در نهایت با این شیوه، استقلال دیوان را سلب خواهد نمود اما با توجه به اجماع و شرایط منظور شده در ماده 16 اساسنامه دیوان، این امر دخالت محسوب نشده و نظر و خواست جهانی به حساب می آید.

تاکنون، چهار دولت عضو اساسنامه رم، یعنی اوگاندا، جمهوری دموکراتیک کنگو ، جمهوری آفریقای مرکزی و مالی، در  مواردی که در قلمرو خودشان  اتفاق افتاده به دادگاه مراجعه کرده اند . علاوه بر این، شورای امنیت به وضعیت دارفور ، سودان، و وضعیت لیبی اشاره کرده است - که دوکشور اخیرالذکر غیر عضو هستند. پس از تجزیه و تحلیل دقیق از اطلاعات موجود، دادستان در حال انجام تحقیقات در تمام موارد ذکر شده است .

اما در حال حاضر وضعیت خاور میانه ، از یک سو دچار بحران غزه است و از سوی دیگر گروه افراطی دولت اسلامی، و از هر دو سو نقض فاحش حقوق بشر، جنایات جنگی، تجاوز و نسل کشی صورت می گیرد و این امر مشخصا می تواند توسط افراد به اطلاع دادستان دیوان کیفری بین المللی برسد و یا با صدور قطعنامه توسط سازمان ملل به دیوان ارجاع داده شود و اقدامات فوری در راستای حفظ حقوق بشر صورت پذیرد.

امکان انتقال اندام بدن به غیر

از قدیم الایام از نظر عده ای، از جمله بسیاری از اندیشمندان لیبرال، مالکیت انسان بر بدن خود  حقی بدیهی نبوده است. هیچ یک از نظریه‌پردازان لیبرالیسم کلاسیک در قرن نوزدهم نیز به صراحت بر چنین حقی برای شخص انسان صحه نگذاشته اند. غالبا استدلال تمامی افرادی را که حق مالکیت بر جسم و جان را نمی‌پذیرند، چه آنها که آشکارا دفاع خود را از حقوق طبیعی با ادله‌ی کلامی می‌آمیزند و چه آنان که به صراحت چنین نمی‌کنند، این گونه است که این خدا است که مالک بر جسم و جان انسان است و جسم و جان انسان عاریه‌ای است که از جانب خدا به انسان عطا شده است و حق انسان به استفاده از جسم و جان خود حداکثر با حقوقی که یک مستأجر یا آن‌ کس‌ که چیزی را به عاریت گرفته است، قابل قیاس است، و نه با حق یک مالک

با این وصف انسان حق گرفتن جان دیگری و یا قتل وی را ندارد، چرا که چنان عملی تجاوز به حق مالکیت خدا و حق استفاده‌ فرد انسان از حقی‌است که خدای مالک جسم و جان در اختیار وی گذاشته است؛ همچنین انسان حق گرفتن جان خود و  خودکشی را نیز ندارد، چرا که چنان عملی تجاوز به حق مالکیت خدا است و انسان حق واگذاری اعضای بدن خود را به دیگری ندارد، چرا که چنان عملی دخل و تصرف در ملک خدا است.

در ظاهر علت اختلاف در شناخت حق مالکیت معنوی انسان بر تن خود همان‌ حقی است که اکثرمتکلمان از پذیرش آن تن زده اند: مالکیت شخص انسان بر جسم و جانش، اما در حقیقت این عدم شناخت از منبع دیگری سرچشمه میگیرد؛ چرا که خدا، خالق است و مالکیت را تفویض نموده در زمین دخل و تصرفی ندارد؛ این انسان‌ها هستند که در منابع محدود زمین دخل و تصرف می‌کنند؛ به علاوه هر آنچه که بر روی زمین و در آسمان موجود و محدود است، مالکیت‌پذیر است؛ یعنی انسان یا گروهی از انسان‌ها باید باشد که حق دخل و تصرف در آن متعلق به او است، همچنان که در کلام هیچ متکلم نظریه‌پرازی حقوق طبیعی خداداد، مالکیت خدا بر زمین و آسمان مانع از حق مالکیت انسان نسبت به زمین، مزرعه، باغ، خانه، لباس، اتومبیل و غیره نشده است، وجود او مانع از حق مالکیت انسان نسبت به جسم و جان انسان نیز نیست و اینکه انسان خود نقشی در خلق و تحصیل جسم و جانش نداشته است، مانع از بلاموضوع شدن حق مالکیت بر جسم نیست، همانطور که زمین را نیز انسان خلق نکرده است، و این مانع از آن نبوده است که کل مفهوم حق مالکیت از مالکیت بر زمین به وجود آید؛ افزون بر این اگر انسان مالک جسم و جان خود نباشد، پس کیست؟  بدیهی است که گردن ننهادن به حق مالکیت فرد بر جسم و جانش حقی را برای خدای محفوظ نمی‌دارد، بلکه تنها حقی بر جسم و جان انسان برای انسان دیگر بر روی زمین به وجود می‌آورد

در حقیقت هیچ دلیل منطقی برای استثنا کردن حق مالکیت بر جسم و جان در بحث از حق مالکیت وجود ندارد و پذیرش حق مالکیت می تواند تبعاتی منطقی در پی داشته باشد؛ حق مالکیت هر فرد به معنی حق وی به دخل و تصرف در ملک خود است؛ بعلاوه حق مالکیت به معنی این است که اگر فرد دیگری، بر خلاف میل مالک و بدون کسب رضایت از وی تصرفی در ملک وی انجام دهد، مالک محق است که در دفاع از حق مالکیت خود مانع از ادامه‌ تصرف ملک خود توسط آن فرد دیگر شود، و در صورت نیاز از حق مالکیت خود دفاع قهرآمیز کند. به عنوان مثال مالک یک قطعه زمین حق دارد از کسی که بی‌اجازه وارد ملک او شده است بخواهد که از زمین وی بیرون برود و در صورت عدم خروج وی با استفاده از زور او را از ملک خود بیرون کند؛  و یا اگر فردی ناخواسته و سهوا و بی‌اختیار خود نیز وارد قطعه زمینی شده باشد که ملک دیگری است، باز حق مالک برای بیرون راندن وی از قطعه زمین تحت مالکیت‌اش محفوظ است

می توان برای تبیین مالکیت انسان بر بدن خویش و امکان انتقال اندام بدن به دیگری به مثالی تمسک جست؛ فرض می گیریم که شخصی علاوه بر مالکیت بر جسم و جان‌ و چیزهای دیگر مالک یک کشتی نیز هست. کشتی خود را به وسط دریا می‌راند و دچار سانحه می شود و کشتی می شکند؛ در آنجا متوجه می شود که فردی دیگر نیز دچار سانحه شده و به سبب نبود هیچ دست آویزی، از قطعات کشتی شخص اول برای نجات جان خود استفاده می کند حال آنکه آن شخص یا خود را نجات داده و یا اینکه به سبب عدم امکان استفاده از قزعات جان خود را از دست داده است. در اینجا سوالاتی مطرح می شود از جمله اینکه آیا آن شخص به حق مالکیت صاحب کشتی بر کشتی تجاوز کرده است؟ که مسلما پاسخ مثبت است و سئوال دیگر اینکه آیا در آن وضعیت شخص صاحب کشتی محق است در اعمال حق مالکی‌ش بر کشتی ؟ و پاسخ مسلما منفی است؛ چراکه این امر به مرگ آن شخص منجر خواهد شد در حقیقت، دفاع از حق مالکیت‌ بر کشتی اگر منجر به مرگ آن شخص شود، فراتر از دفاع مشروع از حق مالکیت خواهد بود. و مجازات مرگ برای آن شخص بسیار فراتر از آن چیزی است که وی، به عنوان متجاوز به ملک، مستحق آن است.

وفق نظر برخی از علمای اسلامی با توجه به اینکه جسم انسان حائز شرایط ویژه ای است، از نظر ارزش وجودی، تنزل ارزش و موقعیت انسان  تا سرحد مادیات درست نیست؛ برخی نیز گفته اند که شناخت مالیت برای بدن انسان، عقلانی به نظر نمی رسد و چیزی را باید مال دانست که ارزش مبادله وقیمت بازاری داشته باشد و در حقیقت انسان، ملک شخصی خود انسان نیست؛ بلکه هرگونه مداخله در بدن انسان در زمره حقوق اختصاصی خداست و در زمره حقوق فردی محسوب نمی شود تا شخص بتواند هرگونه تمایل داشت در آن  مداخله نماید، همانگونه ‏که به سبب عدم مالیت، نمی‏تواند مورد مالکیت واقع شود، عین و یا منفعت آن نیز نمی‏تواند غصب شود؛ چرا که مال محسوب نمی شود و ربودن و یا مداخله در آن نیز مورد عقلایی نمی یابد، بدیهی است که موضوع و متعلق مداخله نیز بایست مال محسوب شود 

با این وصف وفق نظر فقهای اهل سنت، انتقال جسم و اعضای بدن با روش های مختلف، امری پذیرفته محسوب نمی شود، چراکه حرمت انسان مانع از حق مداخله مطلق در بدن خود است و انسان کاملا مختار محسوب نمی شود  درواقع حاصل و ثمر اسلاف خود است و تنها استفاده انسان از بدن خود، نمی‏تواند دلیل انتقال اعضا و جوارح جسد پس از فوت  باشد، برخی از فقیهان اهل سنت ، از این فراتر رفته و به طور کلی، بیان داشته اند که حرمت انسان، موضوع واحدی است و خدا به صورت کلی، تمامی اعضا و جوارح انسان را محترم و مبری از هرگونه تعرض شناخته است واعضای بدن نیز به عنوان جزیی از کل، همانگونه که انتقال تمامیت بدن جایز نیست، صحیح نخواهد بود

اما شایان ذکر است که عدم تملک انسان درباره بدن خود، حائز اصول حقوقی مسلمی نیست؛ چراکه در راستای  حصول تملک هرچیز، آنچه ضروری است، تصرف و حق مختص و بهره برداری آن است و با وجود غیرمتعارف بودن شناخت ذهن از تملک فرد درباره اعضا و جوارح بدن به سبب کم سابقه بودن آن، این تملک در زمره بارزترین نمونه های مالکیت حتی در نوع حقوقی آن است که در  واقع مالکیت ماهوی و طبیعی است. علما اعتبار عقد صلح واقع بر این اشیا را پذیرفته‏اند؛ هر چند برخی درباره بیع آن‏ها ابراز تردید کرده‏اند 

بعلاوه افرادی که در مقام بیان مفهوم کرامت آدمی، مالکیت جوارح بدن آدم را  با تمامیت بدنی او با یک معیار  مشخص مورد تردید قرار داده اند، توجه نداشته اند که مالیت داشتن مفهومی نسبی است و اگر در دوره ‏های قبل از نظر عدم پیشرفت‏های علمی، به سبب عدم توانایی پیوند اعضا، اعطای جوارح جسم بی جان در قالب وصیت به سبب فقد تصور منافع معقول و مشروع ممکن نبود، امروزه چنین نیست. به علاوه، در این حالت به سبب وصیت شخص، تعدی به حرمت و کرامت شخص درگذشته و اطلاق هتک حرمت یا مثله جاری نیست ؛ چرا که فرد در راستایی شناخته شده و عقلانی به نام پیوند اعضا و در جهت مدد به افراد نیازمند عضو، تمامیت جسد خود را به اندازه تامین عضو مورد نظر هدف قرار داده است و این اسقاط حق معنوی در صورتی که به برخی از اعضای معین محدود باشد، وفق مفهوم مواد 959 و 960 قانون مدنی مصداق اسقاط حق به صورت جزیی بوده و لازم الاجراست. به علاوه، صرف نظر از اصاله الاباحه، نبود دلیل مخالف نیز بر جایز بودن این اسقاط حق صحه می‏گذارد. علمای مذهبی از جمله آیت الله نایینی نیز صحت اسقاط حق به طور جزئی را پذیرفته‏ اند  اما مشکل مربوط به  فقد موجودیت اعضا و عدم مالیت آن‏ها در حین وصیت از لحاظ شرعی فاقد جواب است؛ اما با توجه به اینکه وصیت به اموری که در حین انشای وصیت عاری از ماهیت وجودی وعرفی هستند، و با این وجود احتمال عقلانی به وجود آمدن آن‏ها و یا ظن عرفی به وجود آمدن آنها در آینده می‏رود، می تواند عاری از ایراد باشد.

به علاوه وفق منظوق ماده 842 قانون مدنی که اشعار داشته است که ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است وصیت نمود، و با توجه به اینکه عضو یا اعضای شخص، در حین اجرای وصیت و پس از جدایی ازبدن شخص مرده، مال تلقی می‏شوند و از نظر عقلی و عرفی و شرعی سرقت و غصب آن‏ها ضمان‏آور است، به طریق اولی تملک و اسباب تملک آن‏ها بدون مشکل تلقی می شود.

در زمینه خرید و فروش اعضای بدن، منظور از عضو بدن، اندامی از بدن است؛ ولی نمی توان هر اندامی را منظور نظر دانست. بلکه منظور از آن، اندامی است که دارای عمل و وظیفه مستقل باشد. در رابطه با خرید و فروش اعضای بدن دو نظریه مطرح شده است؛ بر اساس نظریه نخست عدم جواز فروش مورد بحث واقع شده که استدلالات واضعین برای عدم جواز خرید و فروش اعضای بدن این گونه است که خداوند مالک اصلی است و آیاتی نظیر قل اللهم مالک الملک تؤتی الملک من تشاء و تنزع الملک ممن تشاء (آل عمران، 26) : بگو خدایا! مالک حکومتها تویی، به هر کس بخواهی، حکومت می‏بخشی و قل لمن ما فی السموات و الارض، قل الله (انعام، 12) : بگو از آن کیست آنچه در آسمانها و زمین است بگو برای خدا است؛ چنین مستفاد می شود که مالک حقیقی خداست و بدون اذن مالک واقعی، انسان اجازه مداخله در جسم خود را ندارد  در حقیقت به عقیده این عده، مالک واقعی خداست و انسان تنها امانتدار بدن خویش است و نه مالک آن،  و به همین دلیل اجازه تصرف ندارد. به تصرف نیست

اما وفق دیدگاهی دیگرمملوک بودن مال در بیع مورد امعان نظر واقع شده و در این رابطه بیانشده است که مورد بیع باید مملوک بایع باشد؛ اما اندام بدن انسان ملک محسوب نمی شود و نمی‌توان آنها را مورد معامله قرار داد و در برابر آنها پولی دریافت نمود، زیرا که اکل مال به باطل است.

 

دردیدگاه دیگری بطلان خرید و فروش اشخاص غیر زنده مطرح شده است که بر این اساس از دو جهت مساله را مطرح نموده اند، چرا که مساله یک مرتبه در وصف شدن اعضای بدن انسان به عنوان مرده و یک مرتبه هم در حکم تکلیفی وارده بر این وصف اعضای بدن، یعنی حرمت بیان شده است. در حقیقت اعضای بدن انسان پس از جدایی از بدن منصوب به مرده محسوب می شود؛ عبارتی که برای آن میته  عنوان شده است با مفاهیمی از قبیل نوعی صفت برای مرگ، در برابر زندگی؛ زنده ای که با مرگ عادی می‌میرد، در برابر زنده ای که کشته می شود؛ جانوری که با روشی غیر شرعی ذبح  می شود اما وفق بعضی روایات به اندام جدا شده از انسان نیز، میته گفته شده است (طوسی، بیتا). اما آنچه در فقه راجع به آن کمتر بحث شده است در مورد خرید و فروش اعضای بدن انسان است. شیخ طوسی در همان منبع در مورد خرید و فروش ناخن، بزاق به خاطر این که ارزش و فایده ندارد آن را حرام می‌دانند. امام خمینی نیز خرید و فروش خون را برای غیرمواردی که برای خوردن است، جایز می‌دانند. فقها ملاک خرید و فروش را مالیت داشتن و منفعت حلال داشتن می‌دانند. البته فقهای قدیم در مکاسب محرمه راجع به بعضی بیع‌های حرام صحبت کرده‌اند و دراین پیوندها ملک داشتن منفعت را حلال دانسته‌اند. به عنوان مثال راجع به خرید و فروش خون و دیگر اعضای حرام حیوان ذبح شده صحبت کرده‌اند. در مورد خرید و فروش حیوانات و حشرات و جانورهای موذی هم صحبت کرده‌اند که معیار حلیت یا حرمت بیع را مالیت و منفعت حلال داشتن مورد معامله دانسته‌اند و در این زمینه دیدگاه‌های فقها هم متفاوت بوده است.

اما برای اثبات عدم صحت بیع میته و باطل بودن آن چنین استدلال کرده اند که  قرآن کریم در آیه 3 سوره مائده چنین بیان فرموده است: حرمت علیکم المیته و الدم و لحم الخنزیر: گوشت مردار و خون و گوشت خوک بر شما حرام است. همچنین در این راستا به اجماع موجود در سخنان برخی اصحاب توسل جسته اند. با فرض وجود اجماع و صحیح بودن اجماع بیان شده در بیان اصحاب، این اجماع تعبدی و مدرکی است نه مبرهن کلام معصوم چراکه دلیل اجماع کنندگان برگرفته از آیات و روایات است. برخی نیز سبب شناخت این حرمت را نص برشمرده اند که در آنها وجه پرداخت میته سحت عنوان شده است و چنین اشعار داشته اند که این روایات هرچند به میته مربوط می شوند اما از آنها در حرمت بیع اندام میته نیز استفاده می گردد؛ بر اساس  عقاید عرفی دریافت عوض در برابر جسد منع شده است و این امر به اتصال به جسد دخالتی ندارد و مقتضای این امر، آن است که مابین انسان و غیر انسان فرقی قائل نشده اند، بنابراین در برابر اندامی که از مرده جدا شد، نمی‌توان عوضی را دریافت نمود.مضاف بر این بر اساس روایات بسیاری، عضو منقطع از زنده نیز میت محسوب می‌شود.بر این اساس در برداشت اندامی از موجودی زنده‌ نیز نمی‌توان روی آن قیمتی گذاشت و در حقیقت پرداخت دیه برای حرمت خون و جبران منافع از بین رفته است نه اینکه در مقابل مالی محسوب شود  با توجه به وارد بودن مفهوم عرفی مال بر اندام بدن و امکان بهره گیری از آن در دوره کنونی می‌توان معتقد بود که این نص، تنها در مواردی جاری است که از مال فروخته شده نتوان منفعت عقلانی مشروع برد اما با پیشرفت علم پزشکی در امکان تمتع از این اعضاء، دلایل مطروحه، مانعی محسوب نمی شوند.  به شمار نمی‌آیند

 

در زمره احکام و نکات مهم فقه اسلامی، نجس محسوب شدن میته و حیوانی است که حائز خون جهنده باشد. اجزای بدن اینگونه جانوران نیز به طریق اولی، در صورتی که از بدن او جدا شود، میته محسوب می شود چراکه اقتضای نجاست بدن، موت آن است و این سبب در اندام حیوان نیز وارد است؛ بنابراین احکام میته بر این گونه اندام نیز ساری می باشد  بنابراین نجس بودن صرف مانعی در خرید و فروش محسوب نمی شود، چراکه کلیات جاری در روایات، جدای از سختگیری آنها، دال بر این مساله هستند که بیع میته جایز نیست، چرا که منافع شرعی و عقلانی ندارد

 

 در این رابطه و در دیدگاهی دیگر بیان داشته اند که اسلام به دلیل کرامت انسان، وی را مورد معامله قرار نمی دهد و شرع و عرف در شرایطی، چیزی را مال محسوب می‌کنند که حائز ارزش ریالی باشد و این گونه امور در رابطه با انسان صادق نیست و از لحاظ عقلی نیز مال بایست بیرون از جسم انسان متصور باشد انسان آزاد نه مال محسوب می شود و نه ملک و به همین سبب خرید و فروش، هبه و معاوضه او در برابر مال درست نیست و همین مساله در اندام وی نیز سرایت می کند همچنین علمای مذهبی  در رابطه با ربایش انسان بوسیله شخص دیگر،  سارق را شامل احکام حد و تعزیر، چنانکه در سرقت جاری است، نمی‌دانند و دلیل آنان روایاتی هستند که بیانگر این هستند که انسان مال تلقی نمی‌شود تا احکام سرقت اموال بر آن جاری شود

اما ذکر آنچه در این زمینه ضروری به نظر می رسد این است که پیروان این نظریه غالبا در باب تفائت مالکیت ذاتی و اعتباری وارد شده اند و بیان داشته اند که در مالکیت اعتباریوجود اغراض و اهداف عقلایی مناط اعتبار است ولی در مالکیت ذاتی، نظیر مالکیت انسان بر بدن خویش با توجه به اینکه امری اعتباری و قراردادی نیست و منظور از آن تسلط است که محدود به چیزی نمی شود؛ چراکه انسان قادر نیست اموری را انجام دهد که در آنها ممکن است ضرری متوجه او شود؛ اعمالی از قبیل خودکشی و خودزنی و قطع عمدی اعضای بدن مورد قبح شرعی قرار گرفته اند؛ بنابراین در ملکیت ذاتی هرچند مالکیت قابل تصور است، اما مبین آن نیست 

در این رابطه آنچه موجب رد این نظر می گردد این است که مالکیت انسان بر تن خود هرچند با مالکیت خداوند بر هستی مشابه است اما تفاوت آن از آنجایی نشات می گیرد که مالکیت خداوند بر کائنات بخاطر خلق و آفرینش است؛ چنانکه آیه شریفه 54 سوره اعراف اشعار داشته است که الا له الخلق و الامر تبارک الله رب العالمین.

اما در مالکیت انسان نسبت به بدن خویش چنین جنبه ای وجود ندارد و خالق کائنات است که وی را بر خود مسط نموده است. در این میان برخی از علمای متاخر از جمله آیت الله ایروانی، مالکیت انسان نسبت به بدن خود را به معنای تسلط ذاتی تکوینی بر تن خود دانسته اند . چنین عنوان داشته اند که تسلط و مالکیت انسان بر خود به مفهوم حریت و آزادگی است، چنان که معنای سلطه انسان بر منافع بدن و عمل خویش که از پایین ترین مراتب نفس هستند، عین معنای رهایی و عدم ورود در بند و سیطره دیگران است. بنابراین مفهوم مالکیت انسان بر خودش و آنچه خارج از تن اوست، واحد است؛ جز آنکه مالکیت نسبت به جان خود به معنای آزادی و مالکیت نسبت به آنچه خارج از ذات انسان است، به معنای عبودیت و بندگی است. بنابراین انسان آزاد مملوک خود است و برده مملوک دیگران و تسلط انسان آزاد بر جان خود و مالکیتش نسبت به آنبه معنای جمله الناس مسلطون علی اموالهم می باشد

اما از منظری دیگر به مجاز بودن بیع نظر داده اند و چنین بیان داشته اند که با توجه به اصل عملی اصاله الحل به جواز فروش اندام بدن باور دارند و دلایل این عده شامل صحیحۀ‌ عبدالله بن سنان است که طی آن از قول معصوم بیان داشته است که کل ما کان فیه حلال و حرام فهو لک حلال ابداً حتی تعرف الحرام منه بعینه فتدعه: با توجه به اینکه انسان می‌تواند از اعضای خود بهره‌مند شود و مشخص نیست که بیع آن حرام است یا نه، وفق کلیات احادیث بنا را بر این میگذاریم که چون حرمت چنین فعلی ثابت نشده است پس حلال است و انسان می‌تواند آنها را به فروش برساند.

در این راستا و در اثبات مالکیت انسان بر تن خود در مرحله اول به عقلایی بودن این مساله اشاره شده است و بیان شده که بنای عقلا بر این امر مستقر است که انسان بر بدن و اموال خود به طور کامل مسلط است و همین میزان ملکیت شخص بر اندام منقطع بدنش را ثابت می نماید، بنابراین انسان قادر است که اعضای بدن خود را فروخته یا هبه نماید و تا زمانی  که منعی شرعی به اثبات نرسد از عدم منع چنین برمی‌آید که شارع بنای عقلا را به رسمیت می شناسد. در حقیقت در دوران کنونی اندام و اجزای بدن انسان در زمره مفیدترین و سودبخش ترین چیزها نزد عقلا محسوب شوند و برای داشتن به عنوان مثال یک کلیه که می تواند زندگی و بقای وجودی شخصی را تامین نماید، میزان قابل توجهی پول در پرداخت نمایند و این مساله بیانگر مالیت داشتن پیکر انسان است و بر اساس بیان مطلق قرآن کریم دائر بر احل الله البیع و حرم الربا (بقره، 275): خداوند بیع را حلال کرده و ربا را حرام دانسته و نیز آیه شریفه الا أن تکون تجارة عن تراض (نساء ، 29) : بیع اموال جایز است مگر آنکه در خصوص مورد بحث دلیلی بر منع اقامه شود؛ با این وصف با استناد به این آیات شریفه می‌توان گفت، اعتبار مال بودن موجه به نظر می رسد

 

علاوه بر این، وفق آیه کریمه ان الله اشتری من المؤمنین انفسهم و اموالهم بان لهم الجنه (توبه ، 111): خداوند از مومنان جان‌ها و مالهایشان را خرید تا بهشت از آنان باشد؛ می توان به این نتیجه رسید که انسان مالک خود محسوب می شود و با اجازه خداوند که مالک واقعی است در آن وارد می‌شود

 به علاوه اداره حقوقی قوه قضائیه طی نظریه مشورتی شماره 1557/ 7- بیست و پنجم شهریور 1375 اشعار داشته است که با عتایت به ملاک ماده 287 قانون مجازات اسلامی اندام قطع شده متعلق به همان فردی است که از او قطع شده و می‌توان آن را به خود او یا دیگری پیوند زد. با این وصف مشخص است که از این نظریه می‌توان استفاده کرد که اداره حقوقی قوه قضاییه نیز گونه ای رابطه ملکیت را بین انسان و اعضا و اندام بدن وی مورد پذیرش قرار داده است.

اما بر اساس نظری دیگر نیز می توان حق تصرف را پایه ای برای قابلیت بیع فرض نمود، بدین مفهوم که با وجود آنکه اندام بدن انسان، مال محسوب نشود، اما دریافت عوض در برابر انتقال اعضا مجاز شمرده شود. وفق این نظریه، انسان با وجود آنکه بر اساس اشعار شارع قابلیت تملک ندارد و نمی‌توان او را مال محسوب نمود، اما ارتباط انسان با اعضای بدنش به نوعی است که قادر باشد از طریق حق بهره مندی و یا حق اولویت در آن مداخله تملیکی کند. به بیانی دیگر اجزای بدن اموالی هستند که مال دیگر در برابر آن داده می‌شود و اختیار آن با صاحبش است و وی مخیر است که مجانی اهدا کند و یا در مقابل انتقال آن به دیگری، مالی دریافت کند

بسیاری از فقهای متاخر شیعه از جمله آیات عظام سید محمد علی علوی گرگانی، سید محمد شاهرودی، عباسعلی  عمید زنجانی، محمد یزدی و حسین مؤید؛ از ارتباط انسان با بدن خودش به جای استفاده از حق مالکیت، به حق اولویت و یا حق اختصاص تعبیر کرده‌اند 

 

کار ما گذشته از حکایت

قلمی از قلمدان قاضی افتاد.

حضار لب گشودند که چیزی بگویند .

قاضی با لبخند خود را به قلم دیگری مجهز نمود ...

تحول حقوق کار

حقوق کاراز بدو شروع تا به کنون فراز و نشیب بسیاری را در سطوح داخلی و  بین المللی تجربه کرده است. بدیهی است که تقسیم این سیر تحول، دشوار به نظر می رسد اما با توجه به وضعیت اجتماعی و اقتصادی و اوضاع حاکم بر مناسبات داخلی و بین المللی، تا حدی می توان به تشریح سیر تحول حقوق کار پرداخت.

مناسبات شغلی زمانی خود را به عرصه وجود معرفی نمود که عده ای، اندیشه  بهره کشی از قدرت کار دیگران را در سر پروراندند، جریاناتی نظیر مارکسیسم و لنینیسم، نیز تنها اهداف سیاسی را در سر داشتند و در جهت احقاق حقوق کارگران نبودند؛ با شروع دوران صنعتی، ابزار تولید تغییر یافت وبه تبع روابط کارگر و کارفرما نیز دگرگون شد چراکه در صورتی که کارگری  قابلیت مقبول برای انجام کار در کارخانه را نداشت، می بایست حذف می شد. تجمع کارگران باعث تشکل اتحادیه های صنفی شد و تا حدودی تحولات حقوقی را در مناسبات کارگر و کارفرما موجب شد.

پیدایش حقوق بین المللی کار با بنیان نهادن سازمان بین المللی کار در سال هزار و نهصد و نوزده صورت گرفت و نخستین حمایتها از حقوق کارگران در عرصه بین المللی به عرصه وجود رسید. اولین بهره گیری در مسائلی مانند ایمنی و بهداشت محیط کار نتیجه اقدامات سازمان بین المللی کار در این دوره است . دوره بعدی تغییرات را می توان استصواب اعلامیه فیلادرفیا در سال هزار و نهصد و چهل و چهار دانست که با دهه ها فعالیت بی وقفه سازمان بین المللی کار، حقوق بین المللی کار را در ابعادو عرصه های گوناگون، با بنیان نهادن حقوق بین المللی کار به نتیجه رسید، بعد از انحلال کمونیسم و ظهور مشکلات فراوان اقتصادی و اجتماعی، دوره ای آغاز شد که طی آن سازمان بین المللی کار، تشخیص و تنویر شرایط کار عادلانه و در عرصه جهان و سعی در راستای رعایت حقوق اساسی کارگران را مبنای فعالیت خود قرار داده است.

در ایران پیش از تصویب قانون کار، روابط کاری به صورت عرفی اداره می شد و اختلافات کاری نیز از طریق سازش و توافق و با روش های کدخدا منشی حل می گردید و نیازی به مداخله نیرویی دیگر غالبا احساس نمی شد. برای اولین بار در ایران با تصویب آیین نامه کارخانجات صنعتی در سال 1315 از سوی ادرات کل صناعات که طی آن نیز به شرایط کار پرداخته شد. با صنعتی شدن ایران و توسعه کارگاه ها و کارخانجات، نیاز به وجود قانون بروز نمود و نهایتا در مورخ بیست و هشتم اردی بهشت 1325 اولین قانون کار به تصویب رسید. در طی سال های سال های 1325 تا 1369، قانون کار سه مرتبه تغییر نمود و با تصویب قانون کار کشاورزی در مورخ هفتم خرداد 1352 مقررات مربوط به بخش کشاورزی از سایر بخش ها جدا گردید و نیز با اضافه شدن هیات عالی حل اختلاف در سال 1358 و دیوان عدالت اداری به نظام قضایی کشور در سال 1360 نظام حل و فصل اختلافات کارگری و کارفرمایی در این دوره شکل و انسجام یافت . از سال 1369 تا کنون نیز قانون کار مصوب 1369 بر روابط کاری حکم فرماست، هرچند که دولت سعی در اعمال تغییراتی مناسب با وضعیت شغلی و اقتصادی کشور در این قانون داشته و لایحه ای نیز ارائه نمود؛ اما تاکنون، این تغییرات مجال اعمال نیافتند.

جایگاه قانونی و ووظایف محوله به وزارت کار و امور اجتماعی در حوزه کار کودکان

کار کودک و بهره کشی اقتصادی از او یکی از مصادیق مشهود کودک آزاری محسوب می شود. مساله اشتغال کودکان در جهان واقعیت دردناکی است که کمتر مورد توجه قرار گرفته است. تا زمانی که فقر، ناآگاهی و نابرابری وجود دارد، مشکل کار کودکان نیز وجود دارد و کودکان کار بخش قابل توجهی از جمعیت شاغل بسیاری از کشورها را تشکیل می دهند .

کودکان کار در درجه اول از حقوق اولیه ای از قبیل حق داشتن سرپناه، تغذیه مناسب، سرپرست، امکانات اولیه بهداشتی و رفاهی، آموزش، اوقات فراغت و بازی محروم هستندو نیز امکان ورود آسیب های اجتماعی و جسمی و روحی از قبیل کم خونی، کاهش دو وزن در اثر سوء تغذیه اختلالات گفتاری، پرخاشگری، اضطراب، احساس نا امنی و ترس، بی اعتمادی و افسردگی به آنها وجود دارد. و از سوی دیگر کودکانی که ناچارند برای کمک به تامین مخارج خانواده خود از سنین بسیار کم به کار در بیرون از خانه مشغول باشند، در معرض بسیاری از آسیب های اجتماعی قرار دارند. از آنجایی که پایه بسیاری از اعمال خلاف و در تضاد با قانون و اخلاق در بزرگسالی، در کودکی گذاشته می شود. به دلیل آنکه خانواده های کودکان قادر به کنترل رفتارها و وضعیت فرزندان خود نیستند و یا اصولا به خاطر مشکلات متعدد مالی و بعضا اخلاقی اهمیتی به فرزندان خود نمی دهند، این کودکان در معرض ارتکاب جرادم متعددی قرار خواهند گرفت. بنابراین با لحاظ پیامدهای منفی کار کودکان که تمام جنبه های زندگی آن ها را در بر می گیرد، ضرورت توجه به این مساله ( کار کودکان و در واقع بهره کشی اقتصادی از کودکان) امری بدیهی و آشکار می باشد.

بهره کشی از کودکان را می توان به سوء استفاده از آنها در فعالیت های مجرمانه و مشاغل قانونی تقسیم نمود. برخی از کارهایی که اطفال به آن ها واداشته می شوند، به دلیل ماهیت غیر انسانی و لطمات روحی و جسمانی جبران ناپذیری که به آنها وارد می آورند، از سوی قانونگذار به صورت خاص مورد جرم انگاری قرار گرفته اند، اشخاصی که کودکان را به چنین مشاغلی وادار کرده و از ایشان کسب درآمد می کنند، مجرم شناخته شده اند و مجازات های پیش بینی شده در مورد این اشخاص اعمال می شود. (مانند واداشتن کودکان به تکدی و یا استفاده از آنها در فعالیت های غیرمجاز سمعی و بصری موضوع تبصره 3 ماده 3 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می کنند ) اما در مواردی که کودکان در مشاغل قانونی به کار گمارده می شوند، قانون فعلی کار ایران و آیین نامه های مربوط مورد استفاده قرار می گیرند.

وزارت کار و امور اجتماعی به وسیله ساز و کارهای بازرسی و مجازات های انضباطی و صنفی پیش بینی شده در قانون کار و قانون تصویب کنوانسیون ممنوعیت و اقدام فوری برای محو بدترین اشکال کار کودک در جهت حمایت از کودکان اقدام نموده است. با توجه به ماده 96 قانون کار، اداره بازرسی کار به منظور اجرای صحیح مقررات کار و آیین نامه حفاظت فنی برای صیانت از نیروی انسانی و منابع مادی کشور از طریق مراجعه مستقیم به کارگاه های مشمول قانون کار و بازرسی کلیه قسمتها، انجام وظیفه می نماید.

مهمترین وظایف اداره بازرسی کار عبارتند از:

نظارت بر اجرای صحیح مقررات قانون کار، آیین نامه ها و دستورالعنل های مربوط به حفاظت فنی

نظارت بر اجرای مقررات ناظر به شرایط کار به ویژه مقررات حمایتی مربوط به کارهای سخت و زیان آور و خطرناک، مدت کار، مزد، رفاه کارگران، اشتغال زنان و نوجوانان

آموزش مسائل مربوط به حفاظت فنی و راهنمایی کارگران، کارفرمایان و کلیه افرادی که در معرض صدمات و ضایعات ناشی از خطرات و حوادث ناشی از کار قرار دارند

بررسی و تحقیق پیرامون اشکالات ناشی از اجرای مقررات حفاظت فنی و تهیه پیشنهاد لازم جهت اصلاح دستورالعمل های مربوط به موارد مذکور، متناسب با تحولات و پیشرفت های فن آوری

بررسی حوادث ناشی از کار در کارگاه های مشمول و اظهارنظر در خصوص علل وقوع آنها و ارائه راهکارهای پیشگیری  و اعلام نتلیج به مراجع ذی صلاح

بازرسی به صورت مستمر همراه با تذکر اشکالات و و معایب و نواقص در صورت لزوم تقاضای تعقیب متخلفان در مراجع صالح

نظارت و پیگیری نسبت به تشکیل کمیته های حفاظت فنی و بهداشت کار در کار گاه های مشمول قانون کار

با توجه به موارد برشمرده شده اول و دوم، یکی از وظایف ادره بازرسی کار را نظارت بر اجرای مقررات ناظر بر شرایط کار تشکیل می دهد. مطابق ماده 79 قانون کار، به کار گماردن افراد کمتر از 15 سال تمام ممنوع است و همچنین فهرستی از کارهای زیان آور در آیین نامه اجرایی تبصره های یک و دو ماده واحده قانون تصویب کنوانسیون ممنوعیت و اقدام فوری برای محو  بدترین اشکال کار کودکان برای افراد کمتر از 18 سال مصوب 1383 احصاء گردیده و با پیش بینی استثنائاتی از قبیل کار در کارگاه های قالی بافی، نمدمالی، زیلو بافی، ریسندگی و بافندگی و همچنین کار در جنگل و جنگل بانی، قطع و حمل اشجار اگر به منظور کمک به والدین و در حد توان کودک و در کارهای سنتنی و خانوادگی، ممنوع اعلام شده است. از این رو بازرسان اداره کار، بازرسی در صورت مراجعه به کارگاه های مشمول قانون کار و مشاهده تخلف از هر یک از مقامات فوق، مکلف به گزارش هستند و با متخلفین طبق مقررات پیش بینی شده در قانون کار و آیین نامه فوق الذکر برخورد خواهد شد. 

ذکر این نکته ضروری است که وفق ماده 188 قانون کار، اشخاص مشمول قانون استخدام کشوری و یا سایر قوانین و مقررات خاص استخدامی و نیز کارگران کارگاه های خانوادگی که انجام کار آنها منحصرا توسط صاحب کار و همسر و خویشاوند نسبی درجه یک از طبقه اول انجام می شود، مشمول مقررات این قانون نخواهند بود. از آنجایی که عملا بسیاری از کودکان در این کارگاه های خانوادگی مشغول به کار هستند، به نظر می رسد با لحاظ چنین استثنائاتی استفاده از نیروی کار کودکان در این مکان ها به رسمیت شناخت شده است.

در راستای محو بدترین اشکال کار کودک، به منظور اجرایی نمودن کنوانسیون شماره 182 سازمان بین المللی کار در ایران، مطابق آیین نامه اجرایی مصوب هیات وزیران در سال 1383، وزارت کار و امور اجتماعی موظف استپس از ثبوت جرم ( به گار گیری افراد کمتر از 18 سال در هر یم از مشاغل فهرست شده در آیین نامه) در محاکم صالح، متخلف یا متخلفان را به تناسب موضوع مورد تخلف به وزارتخانه های صنایع و معادن ، جهاد کشاورزی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و مجمع امور صنفی، با توجه به مقررات نظام صنفی و سایر مراجع صدور پروانه بهره برداری و کسب معرفی نماید و مراجع یاد شده موظف به لغو پروانه متخلف یا متخلفان با رعایت مراتب عنوان شده (برای بار اول به مدت سه ماه، برای بار دوم به مدت شش ماه و در صورت تکرار به مدت یک سال) می باشند.

هرچند که وزارت کار و امور اجتماعی به منظور برخورد با متخلفان از قانون کار و آیین نامه های مربوط به نهاد های ذکر شده در ارتباط  تعامل می باشد، ولی این تعاملات کافی نبوده و به منظور رفع و یا حداقل کاهش معضل کودکان کار می بایست ارتباط بیشتر و بهتری با نهاد های مسئول در این حوزه وجود داشته باشد؛ چرا که مسئولیناداره بازرسی کار از نزدیک با موضوع کودکان کار در ارتباط بوده و با مشکلات اجرایی شدن قوانین ۀشنایی داشته و می توانند با ارائه پیشنهاداتی در راستای هرچه بهتر شدن مقررات و اجرای مطلوب آنها به مسئولین قوه قضاییه، آن ها را در  اصلاح قوانین و رفع مشکلات اجرایی آنان، یاری نمایند.

به علاوه در راستای شناسایی و جذب کودکان کار و نیز ساماندهی درست و مراقبت و کنترل این کودکان و فراهم نمودن مامنی برای آن ها، آموزش مهارت های فنی و حرفه ای، مهارت های زندگی و هنجار های اجتماعی، سواد آموزی و برخورداری آنها از خدمات بهداشتی، می بایست ارتباط مناسبی میان وزارت کار و امور اجتماعی، شهرداری، سازمان بهزیستی، و نهادهای غیر دولتی فعال وجود داشته باشد. بدیهی است که تبادل تجربه های گروه ها و سازمان های فعال در این زمینه و ارتباط گسترده آنها با یکدیگر، در ایجاد سیاست ها و برنامه های حمایتی برای کودکان کار، موثر واقع خواهد شد.

با این وصف، مشهود است که در برخورد با کودکان کار، اداره بازرسی کار به عنوان یکی از ادرات تابعه وزارت کار و امور اجتماعی در کنار سایر وظایف محوله، اقداماتی را انجام می دهد. بازرسان اداره در صورت مراجعه به کارگاه های مشمول قانون کار و مشاهده تخلف از مقررات مربوط به شرایط کار کودکان و نوجوانان، موظف به گزارش مورد هستند؛ شوربختانه واحد تخصصی ویژه ای به منظور انجام وظایف محوله در حوزه کار کودکان در وزارت کار و امور اجتماعی پیش بینی نشده است و اداره بازرسی در راستای نظارت بر اجرای صحیح مقررات قانون کار و ایین نامه ها و دستورالعمل های مربوط، فعالیت هایی را در این جهت انجام می دهد. به علاوه مقنن در قانون کار هیچ اشاره ای به تربیت بازرسان ویژه در امور کودکان نکرده است و در ظاهر قانونگذار هیچ لزومی به وجود چنین بازرسانی در کشوری که تعداد زیادی از کودکان کار وجود دارند، ندیده است؛ درحالی که به نظر می رسد وجود نیروی متخصصی با شرح وظایف ویژه جهت کاهش این معضل اجتماعی، راهگشا خواهد بود.

در ماده واحده قانون تصویب کنوانسیون ممنوعیت و اقدام فوری  برای محو بدنرین اشکال کار کودک مصوب 1380، مقرر شده است که فهرست انواع کارهای مضر موضوع بند "ت " ماده 3 کنوانسیون مذکور، توسط وزارت کار و امور اجتماعیبا هماهنگی وزراتخانه های بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، صنایع و معادن، جهاد کشاورزی و کانون و انجمن های صنفی، کارفرمایان و کانون شوراهای اسلامی کارتهیه و برای تصویب به هیات وزیران ارائه شود.در همین راستا هیات وزیران در جلسه مورخ بیست و هفتم اردی بهشت 1383 بنا به پیشنهاد وزارت کار و امور اجتماعی و به استناد و تبصره های 1 و 2 ماده واحده آیین نامه اجرایی تبصره های 1 و 2 ماده واحده قانون تصویب کنوانسیون ممنوعیت و اقدام فوری  برای محو بدنرین اشکال کار کودک و توصیه نامه مکمل آن ارا به تصویب رسانده است. در این آیین نامه فهرستی از مشاغل و کارهای مضر برای افراد کمتر از 18 سال احصاء گردیده و و کسانی که کودکان را به این امور بگمارند، مشمول مجازات های مندرج در ماده 172 قانون کار و همچنین لغو پروانه با رعایت مراتب می باشند.

وفق اظهارات مسئول ادره بازرسی کار، در این ادراه بر اساس توافق نامه ای که با چند ارگان دیگر در مورد مشاغل 38 گانه ای که برای افراد کمتر از پانزده سال ممنوع اعلام شده، عمل می شود و فقط در این موارد کارگاه ها مورد بررسی قرار می گیرند. همچنین در مصاحبه صورت گرفته با دو نفر از بازرسین ادره کار، ایشان معتقد بودند که اگر بازرس ادره کاردر بازرسی کارگاهی، با کودکی مواجه شود که از سوء استفاده جنسی و یا آزارهای جسمی کارفرمای خود شکایتی دارد، هیچ الزام قانونی برای گزارش مورد وجود ندارد و اعلام کودک آزاری را وظیفه خود نمی دانند و دلایلی از قبیل تخصص نداشتن در این زمینه، عدم تمایل به حضور در دادگاه و شهادت دادن و عدم وجود امکانات کافی را مطرح نموده اند. به علاوه معتقد بودند که وزارت بهداشت، سازمان بهزیستی و ادره اماکن ناجا نیز بازرسان خاص خود را دارند و وظیفه آن هاست که در این قبیل مسائل فعالانه عمل نمایند و در این خصوص وظیفه ای بر عهده بازرسان وزارت کار گذاشته نشده است و بازرسان تنها بر اساس قانون کار و توافقنامه موجود فعالیت می نمایند .

بنابراین به نظر می رسد با تجدید نظر در قانون و ایجاد الزام قانونی برای بازرسان اداره کار به گزارش و اعلام موارد سوء استفاده های جسمی و جنسی به وقوع پیوسته در کارگاه ها، می توان از بروز بسیاری از این موارد جلوگیری نمود. همچنین بدین منظور می بایست امکانات و نیروی متخصص کافی در اختیار اداره بازرسی کار قرار گیرد و با پیش بینی دوره های آموزشی برای این نیروها، آنها را به وظایف خود در این خصوص آگاه نموده و آموزش های لازم ارائه شود.

در مورد وجود آمار به منظور ارزیابی عملکرد اجرایی وزارت کار نیز ذکر این مطلب لازم است که از طرف این وزارتخانه آماری ارائه نگردیده است. مطابق اظهارات بازرسان اداره کار، آمار کار کودکان در خیابان نیز در اختیار آنها قرار دارد، اما این آمار فقط برای اطلاعات درون سازمانی است و هیچ کاربرد دیگری ندارد و صرفا جنبه شناسایی دارد.

با توجه به مباحث مطروحه، ملاحظه می گردد که در حوزه وزارت کار و امور اجتماعی در رابطه با کودکان کار، تنها به برخورد با متخلفین از مقررات پیش بینی شده در مورد شرایط کار کودکان و نوجوانان در قانون کارو نیز آیین نامه اجرایی تبصره های 1 و 2 ماده واحده قانون تصویب کنوانسیون ممنوعیت و اقدام فوری برای محو بدترین اشکال کار کودک (آیین نامه مصوب هیات وزیران در سال 1383 در راستای اجرایی نمودن کنوانسیون شماره 182سازمان بین المللی کار در خصوص محو بدترین اشکال کار کودکان) اکتفا شده است. همچنین مطابق گزارش روابط عمومی وزارت کار و امور اجتماعی، این وزارتخانه مسئولیت کودکانی را بر عهده دارد که در کارگاه های مشمول قانون کار فعالیت می کنند (گزارش روابط عمومی وزارت کار و امور اجتماعی با عنوان نگرش غیرکارشناسانه به معضلات کودکان کار مورخ 26 دی ماه 1386).

این موضوع در حالی است که بسیاری از کودکان در کارگاه های زیر زمینی که تحت نظارت هیچ سازمانی نیستند، به کار اشتغال دارند و چون حیطه وظیفه وزارت کار تنها مشمول کارگاه های مشمول قانون کار است، تعداد بسیاری از کودکان که نیروی کار آنها مورد سوء استفاده قرار می گیرد، مغفول می مانند. به علاوه عدم وجود اطلاعات دقیق از تعداد کودکان کار، کمبود نیروی متخصص و منابع مالی کافی، تعامل و ارتباط محدود با چند نهاد، مقطعی بودن برنامه ها، پرداختن به فعالیت های سطحی و دور ماندن از زیر ساخت های چگونگی شکل گیری آسیب اجتماعی کار کودکان باعث می شود که نتوان نگرش مثبتی در خصوص عملکرد وزارت کار و امور اجتماعی و به تبع آن در اختیار نهادن منابع مالی و نیروهای متخصص کافی و همچنین داشتن ارتباط سازنده و مطلوب با دیگر نهادهای مسئول در حوزه کار کودکان و وجود آمار دقیق کودکان کار، به منظور رفع و یا کاهش این معضل اجتماعی ضروری به نظر می رسد.

فراهم نمودن مامنی در دسترس کودکان، آگاه سازی و جلب افکار عمومی به منظور ایجاد زمینه های مشارکت مردمی جهت رفع معضل کار کودکان و حمایت از کودکان در معرض آسیب، آموزش، مهارت های اجتماعی، بهداشت فردی، مهارت های فنی و هنری و پیگیری امور بهداشتی و درمانی کودکان کار، ارائه پیشنهاد و راهکار به مراجع تصمیم گیری و قانونگذاری به منظور اصلاح قوانین حمایتی به نفع کودکان کار، می بایست مورد توجه جدی واقع شوند. شور بختانه،  این امور تاکنون حاصل فعالیت و ابتکار نهاد های غیر دولتی فعال در حوزه کودکان کار بوده اند و وزارت کار مداخله چشمگیری در این امور نداشته است؛ با این وصف ضروری است که مسئولین ذی ربط و دولتمردان، حمایت های وسیعی را از چنین نهاد های مردمی ای به عمل بیاورند.