بطلان و خیار تبعض صفقه

در حقوق ایران، وفق  مواد 387، 453، 483 قانون مدنی می بایست اسباب بطلان در زمان تراضی موجود باشند و در غیر این صورت، نقشی در عقد نخواهند داشت و یا تنها می توانند سبب انفساخ عقد می شود. در صورتی که مورد معامله عین معین باشد و در زمان تراضی تلف شده باشد طبق ماده 361 قانون مدنی بیع باطل است اما در صورتی که بعد از تراضی باشد، ضمانت اجرای آن بطلان نیست و بیع صحیح و نافذ محسوب می شود و تنها در تلف قبل از تسلیم یا خیار مختص مشتری، سبب انفساخ است. به علاوه در مالیت داشتن یا قدرت بر تسلیم نیز به همین ترتیب عمل می شود. وفق قانون مدنی ایران به تبعیت از فقه اسلامی، بطلان زمانی به کار می رود که عقد از زمان توافق باطل باشد و این توافق تلاشی باطل در راستای انعقاد عقد است و در حقیقت در نظام حقوقی ایران ممکن نیست عقدی صحیح واقع شود و بعد به علتی باطل شود.

وفق قانون مدنی ایران، مواردی که منجر به بطلان عقد می شوند به مواردی از قبیل فقدان قصد انشای طرفین، فقدان اهلیت، فقدان شرایط مربوط به مورد معامله، با در نظر گرفتن مجموع مقررات مربوط به بطلان عقد بیع، می توان شرایط مورد معامله را که فقدان هر یک موجب بطلان عقد خواهد گردید به مواردی از قبیل مالیت داشتن، عقلایی بودن منفعت آن، مشروع بودن منفعت، مقدور التسلیم بودن، معلوم بودن، معین بودن، قابل انتقال بودن، مملوک بودن، موجود بودن، مشروع بودن عمل مورد معامله احصاء نمود. بنابراین بطلان شرایطی است که در آن عقد وجود حقوقی پیدا نمی کند،  این ممکن است در نتیجه واقع نشدن تراضی یا بدون موضوع بودن آن و یا به دلیل منع قانون از نفوذ تراضی نامشروع باشد و از جنبه نظری بین موردی که عقد به دلیل عدم تراضی یا نداشتن موضوع وجود خارجی پیدا نمی کند، و شرایطی که قانون توافق دو اراده را خنثی می سازد تا از ناتوان حمایت کند یا اینکه بنا به مصلحت اجتماعی باشد تفاوت وجود دارد، مورد نخست را عقد ناموجود و دیگری را عقد باطل می نامند

اینکه عقد باطل از منظر حقوق و به علت اثری که پدید می آورد در حکم هیچ است ، موضوعی است که در حقیقت تغییری در ماهیت حقوق و تکالیف طرفین عقد حاصل نمی نماید ، قانون مدنی به این وصف عقد باطل تصریح می کند و اشعار می دارد که بیع فاسد ، اثری در تملک ندارد . مواد ۳۶۵ و  ۳۶۶  قانون مدنی نیز بیان می دارند که هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود.  پس خریدار در چنین حالتی در حکم غاصب است و وضع او نسبت به مورد معامله تابع قواعد ضمان قهری است و نه مسؤولیت قراردادی . با وجود این گاه در قوانین احکامی دیده می شود که نشانه وجود پاره ای آثار جنبی بر عقد باطل است . برای مثال در بند ۲ ماده ۳۶۲ قانون مدنی ضمان درک از آثار بیع صحیح قلمداد شده است ، در حالی که خرید و فروش مالی که به دیگران تعلق دارد بیعی است باطل .

در حقیقت بطلان حاصل فساد در عناصر اصلی عقد و تقابل مفاد آن با مصالح اجتماعی است، به همین دلیل نیز، از آغاز آن را بی اعتبار می کند، هر چند که بطلان مدتها پس از آن اعلام شود. تفاوت است بین موردی که موجب و سبب فساد در عقدی بعد از انعقاد ایجاد می شود و اینکه باید توجه داشت که در خیلی موارد انفساخ و بطلان به جای یکدیگر به کار برده شده اند که باید با تفسیر دقیق نظر قانون گذار را فهمید

با این وصف مشخص است که با توجه به تصریح مقنن، خیار تبعض صفقه تنها در موارد بطلان بیع جواز وقوع دارند و بنابراین باید با تفسیر دقیق، در موارد مشکوک، بطلان یا انفساخ عقد را تشخیص داد و خیار تبعض صفقه را در مواردی که بیع دچار انفساخ شده است، ورود نداد.

دکتر شهیدی در این زمینه بیان داشته اند که خیار تبعیض صفقه در جایی که قسمتی از بیع منفسخ شود راه ندارد. استناد ایشان ماده 441 می باشد .اما دکتر کاتوزیان بیان داشته اند که اگر چه در ما ه 441 خیار تبعیض صفقه منحصر به موردی که قسمتی از بیع باطل شود می باشد ولی در ماده 388 که اعلام نموده هر گاه بخشی از مبیع پیش از قبض تلف شود ، خریدار می تواند عقد را نسبت به بخش باقی مانده موضوع فسخ کند . این فسخ که در ماده 388 ق م به صراحت اجازه داده شده است ، در واقع چهره ای از چهره ای از خیار تبعیض صفقه است که به دلیل نقض در مبیع برای خریدار ایجاد می شود .بنابراین با توجه به نظر ایشان، انحصار بطلان شکسته و انفساخ عقد هم به میدان می آید  و بدین نحو خیار تبعیض صفقه در جایی که قسمتی از بیع منفسخ و یا به هر دلیل منحل شود، نیز راه دارد

به علاوه بدیهی است که فسادی که در ارکان عقد باعث بطلان آن می شود ، قابل جبران نیست و طرفین نمی توانند به تراضی آن را اصلاح کنند . هرچند ایشان می توانند عقدی جدید منعقد کنند اما این عقد از زمان انعقاد اثر دارد و نهاد تازه ای است که گذشته را اصلاح نمی کند . با این وصف بدیهی است که در صورتی که خیار تبعض صفقه در نتیجه عقد برای طرفین به وجود آمده باشد تنها توافق جدید می تواند عقد جدید را به وجود بیاورد و تا قبل از این توافق، خیار تبعض صفقه که در نتیجه عقد سابق به وجود آمده بوده است، به قدرت خود پایدار است.

مسئولیت مدنی دولت در قبال زندانیان بی گناه

 

مسئول بر وزن مفعول، به مفهوم پرسیده شده، درخواست شده و بازخواست شده است. طی قانون مدنی ایران، با توجه به ریشه فقهی، به جای واژگانی از قبیل مسئول و مسئولیت، ضامن و ضمان مورد استفاده قرار گرفته اند. مسئولیت مدنی در حقیقت مسئولیت در مقام خسارتی است که شخص یا اشیاء تحت حراست وی به دیگری وارد می کند و همچنین است مسئولیت شخص بر اثر تخلف از انجام تعهدات ناشی از قرارداد. مسئولیت مدنی دو نوع است: مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرارداد که گاهی آن را مسئولیت تقصیری می نامند. قدر مشترک هر دو نوع مسئولیت، نقض تعهد و الزام است. نهایت این که در نخستین، نقض تعهد، قراردادی می شود و در دومی، نقض تعهد قانونی. به این ترتیب می توان مسئولیت مدنی دولت را مسئولیت سرچشمه گرفته از اعمال دولت دانست، صرف نظر از آنکه منشا این مسئولیت بر پایه تقصیر و یا نقص روند اداری و یا اشتباه نیروی انسانی باشد.

 

 

نزدیک ترین مفهوم نزدیک به دولت که در ادبیات سیاسی رایج است، اصطلاح دولت واجد حاکمیت  است. تا قرون پانزده و شانزده میلادی، مفهوم حاکمیت در معنای کامل خود، شناخته شده نبود؛ به هر تقدیر دولت مفهوم مورد مناقشه ای است که مشکلاتی در معنا و مفهوم و کاربرد آن وجود دارد

 

 

بدیع بودن مسئولیت مدنی دولت در ادبیات حقوقی جهان با عنایت به سیر تاریخی شناخت و امعان نطر به این مساله که حتی تا نیمه اول قرن نوزده نیز دولت ها مسئولیتی در جهت جبران خسارات وارده به افراد نمی دانستند؛ مورد توجه قرار می گیرد. تا پیش از شناخت مسئولیت مدنی دولت، با توجه به اصل حاکمیت مطلق، عدم پاسخگویی دولت در رفتار و اعمالی که به نام حاکمیت انجام می شد، مستفاد می گردید. اما در حال حاضر با توجه به پیشرفت شناخت حقوق شهروندی و توجه به قدرت مردم و تفییذی بودن حاکمیت دولت، دولت نیز مانند سایر اشخاص، مسئول جبران انواع خساراتی است که به اشخاص وارد می شود.

 

 

با شناخت مسئولیت مدنی، رابطه‌‌ای مبتنی بر جبران خسارت بین خسارت دیده و خسارت زننده، به وجود می‌آید، که از آن به جبران خسارت تعبیر می شود. بنابراین در دنیای کنونی، دولت  نیز با توجه به دخالت روزافزونش در تمامی جوانب زندگی افراد و امکان ورود خسارت به آنان، از این رابطه استثنا نمی شود.

 

 

بدیهی است که نخستین وظیفه دولت ها، تامین امنیت و نظم در جامعه است. اما ممکن است که به دلایلی، این وظیفه به درستی اجرا نشود و یا نتیجه ای معکوس داشته باشند. به عنوان مثال در صورتی که دولت به عنوان امین جامعه، در صدد دفاع از منابع و مصالح برآید و در این میان اشخاصی را متهم، بازداشت، محکوم و یا حبس نماید، در صورتی که  آن متهم تبرئه شود و یا محکومیتش غیر قانونی باشد، از نظر حقوق شهروندی و موازین بین المللی می بایست  تمام خسارات مادی و معنوی این شخص، اعم از زیان زمانی ومشکلات  مالی شخص و خانواده اش و ناراحتی های روحی پیش آمده برای ایشان جبران شود.

 

 

در این میان در غالب کشورها، برای جبران خسارت افرادی که به صورت غیر قانونی بازداشت یا زندانی شده اند، مشکلی وجود ندارد؛ اما این امر در مورد افرادی که به صورت قانونی بازداشت و یا محبوس شده اند، متفاوت است. به عنوان مثال حکومت ها امروزه مکلف اند آزادی و امنیت و پاسداری از کرامت انسانی را به وسیله قوانین منصفانه برای ملت تامین کنند و در صورت تخطی حکومت از وظایف خود، مردم می بایست به وسیله قانون اساسی محق باشند که بتوانند با تامین نظم و امنیت لازم از حقوق انسانی خود در برابر حکومت دفاع کنند؛ اما در صورتی که این امر در قانون اساسی برای مردم شناخته نشده باشد و افراد به نافرمانی مدنی اقدام کنند، دولت قانونا محق به بازداشت و محاکمه ایشان است؛ اما ممکن است بعد ها فرد، تبرئه شود.

 

 

مهم ترین اشعار مقنن ایران را شاید بتوان منطبق بر قواعد شرعی لاضرر و ضمان، در اصل صد و هفتاد و یک قانون اساسی، مشاهده نمود: هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت بوسیله دولت جبران میشود، و در هر حال از متهم اعاده حیثیت میگردد. این مساله مورد توجه قوانین جزایی نیز قرار گرفته است و برای خاطیان، مجازات هایی مد نظر قرار گرفته است.

 

 

 

 

تمایز رشد و بلوغ در مناسبات اجتماعی

 

 

آنچه در متون اسلامی به عنوان رشد معرفی شده است، غالبا زمان رسیدن فرد به بلوغ جسمی و تناسل و توالد است؛ حال آنکه این دوران تنها هیجانی است که در اثر تغییرات فیزیکی بدن، روحیه شخص را نیز درگیر خود می کند و همین هیجان سبب ساخت و شکل گیری روحیه و شخصیت و قدرت فکری فرد می شود؛ اما به طور واضح نمی تواند خود مبین شخصیت و طرز فکری تکامل یافته باشد و منشا اعطای قدرت تصمیم گیری فرد تلقی شود . در حقیقت بلوغ عقلانی که از آن به بلوغ فکری و بلوغ روانی و بلوغ رشد تعبیر می شود، عبارت است از این که انسان از نظر فکری و عقلی به سنی برسد که تشخیص سود و زیان را بدهد و اموال و زندگی اش را در معرض حیف و میل قرار ندهد. مضاف بر بلوغ جسمی، بلوغ روانی و فکری و رشد نیز در تصرفات مالی شرط است.

انسان در اوایل نوجوانی بالغ می شود و مراحل ثابت و طبیعی بلوغ را پشت سر می گذارد. بلوغ عاطفی، هیجانی، اخلاقی و اقتصادی از مسائل مهم سیر تکامل است که استقلال، رشد فکری و فلسفه زندگی را نیز با خود همراه می کنند تا نوجوان از خامی کودکی به پختگی جوانی برسد. علاوه بر تغییزات جسمی تغییرات هیجانی و احساسی و عاطفی نیز در دوران بلوغ به علت تغییرات جسمانی و تغییرات در سطح هورمون ها به وجود می آید و در حقیقت احساسات و هیجانات فرد نیز دستخوش تحولات زیادی می شود. انسان در این سن به اهمیت روابط اجتماعی آگاه می شود و سعی می کند خود را جامعه پذیر و مطابق با خواست اجتماع اطراف خود کند. اما رشد فکری محصول تحول شناختی است که در انسان رخ می دهد اگر انسان دوره های تحول شناختی  را به درستی طی کرده باشد؛ معمولا در سنین هفده تابیست سالگی به بلوغ فکری می رسد بدیهی است که به سبب تمایزات فردی نمی توان دقیقا مشخص کرد که اشخاص در چه سنی به رشد فکری می رسند؛ برخی از اشخص به دلایل مختلف ژنتیکی، محیطی و اجتماعی و خانوادگی ممکن است در سن شانزده سالگی به تفکر انتزاعی برسند و عده ای دیگر در هجده سالگی و بعضی بیست سالگی. یرخی نیز ممکن است هرگز به رشد فکری نرسند. به هر تقدیر باید اذعان داشت که بلوغ فکری نتیجه تحولات شناختی است  که در فرد بوجود می آید.

 

 

مسلما شناخت رشد را در همه شرایط نمی تواند یکسان باشد. در عبادات و امثال حدود و دیات، بلوغ را مترادف فرض کرده اند با رسیدن به سن شرعى و در حقیقت سن ازدواج ، ولی در رابطه با تصرفات مالى و اقرار و امثال آن شرط رسیدن به حد رشد نیز الزامی است چرا که رشد شرطى است که عقل اشتراط آن را در این گونه امور واجب و لازم مى‏داند.

 

 

نشانه هایی که برای بلوغ شرعی دختران در روایات عنوان شده بیانگر نوعی از تکامل بدنی وآمادگی برای امر مهم ازدواج است. اما می بایست توجه نمود که بروز و آشکار شدن برخی از این نشانه ها با توجه وضعیت خاص شبه جزیره عربستان کمی زودتر از سایر نقاط جهان و اعلام سن نه سالگی به لحاظ مصالحی دیگر است که ذهن انسان  عمق اسرار آن کوتاه است اما این به  معنای لزوم و وجوب ازدواج نیست. مقنن ایران در همین راستا وفق ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی ایران مصوب سال ۱۳۱۳ سن ازدواج برای دختران پانزده سال و برای پسران هجده سال را مفروض داشته بود و در شرایط خاص و با ارائه گواهی دادگاه، دختران از سیرده سالگی و پسران از پانزده سالگی می‌توانستند ازدواج کنند و با این وصف ازدواج کمتر از پانزده سال کاملا ممنوع بود. این مساله طی قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳   که سن ازدواج را برای دختران به هجده سال و برای پسران به بیست سال افزایش داده بود تغییر نمود و بر این اساس با گواهی دادگاه در صورت وجود مصلحت  و فقط برای دختران به پانزده سال کاهش می‌یافت. اما در اصلاحات سال ۶۱ قانون مدنی ماده ۱۰۴۱ که ممنوعیت ازدواج کودکان را اشعار می داشت مخالف شرع تشخیص داده‌ شد و ازدواج قبل از بلوغ به شرط رعایت مصلحت توسط ولی طفل جایز شناخته شد. اما در سال ۱۳۷۹ و در مجلس شورای اسلامی با توجه به مشکلاتی که بروز نموده بود، تلاشی برای تغییر ماده ۱۰۴۱ صورت گرفت، اما شورای نگهبان آن را خلاف شرع تشخیص داد و امر به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد. بدین ترتیب بود که حاصل تمام تلاشها برای تغییر ماده 1041 قانون مدنی تنها به لزوم اخذ مجوز دادگاه برای ازدواج کودکان از سال ۱۳۸۱ منجر شد که تا پیش از آن تشخیص مصلحت فقط به عهده ولی کودک بود. در حال حاضر باوجود آنکه اخذ مجوز دادگاه الزامی است اما در صورت ازدواج بدون اخذ مجوز مجازات شدید و موثری مفروض نشده است و تنها ماده ۶۴۶ قانون سابق مجازات اسلامی برای ازدواج بدون اجازه ولی کودک مجازات شش ماه تا دو سال حبس را در نظر گرفته شده بود.

 

 

علاوه بر این با توجه به این که بلوغ و عقل و رشد اموری مطلق نیستند، از این رو تبیین و ترسیم حدود آن ها به سادگی امکان پذیر نیست. به همین دلیل عقاید مختلفی در این راستا عنوان شده است؛ اما بر پایه اصول حقوقی می بایست تفسیری از قانون ارائه شود که تناقضات یا تعارضات آن را برطرف کند. در این رابطه برخی عنوان داشته اند که پس از رسیدن به سن بلوغ اطفال می توانند در امور غیرمالی خودشان دخالت کنند، اما درامور مالی باید به سن هجده  سال برسند. به بیانی دیگر خروج از حجر را خاص امور غیرمالی می دانند. این برداشت هرچند به صورتی ناقص مشکل و اختلاف در متن قانون را حل می کند، اما واقعیت این است که اختلاف حتی با این تفسیر برطرف نمی شود. وگرنه لازم می شود که تعریف رشید تغییر نماید. چرا که از یک سو مقنن کسی که بالغ شد را رشید می داند و رشید را چنین تعریف می کند که می تواند تصرفات عقلانی در امور مالی داشته باشد. با این وصف در صورتی که بر این حکم شود که  فرد بالغ کمتر از هجده سال تنها می تواند در امور غیرمالی اختیار داشته باشد از تعریف رشد و رشید خروج صورت گرفته است.

 

 

           اما حقیقت این است که طفلی که به سن نه یا پانزده سال می رسد، هنوز بچه ای است که نمی توان او را بزرگ یا بالغ دانست. در غالب کشورها، سن رشد را بین ۱۸ تا ۲۱ سال می دانند. و این تنها در برخی از کشور های مسلمان است که نه و پانزده سال را مناط اعتبار می دانند.

 

 

           با این وصف شاید مناسب باشد که مقنن ایران از واژه  آغاز برای شناخت سن بلوغ در پسر استفاده کند و عنوان نماید که آغاز سن بلوغ از نه سال برای دختران و پانزده سال برای پسران است.به عبارتی در ابتدای عبارتی که قانونگذار سن بلوغ را برای پسر و دختر تعیین می کند و می گوید : سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری است، کلمه آغاز را به عنوان تقدیر قرار دهد و به اصطلاح اصولیین کلمه آغاز را به تقدیر بگیرد. در چنین شرایطی تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی که سن بلوغ را تعیین می کند به واقع و طبیعت امر نزدیک می شود. و در این صورت تبصره ۲ همین ماده که می گوید: اموال صغیری که بالغ شده است در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد، با اعمال قانون رشد متعاملین که سن رشد را ۱۸ سال می داند تکمیل می شود و تعارض بین این دو تبصره با اصل ماده ۱۲۱۰ رفع می شود. حائز اهمیت است که در متن ماده ۱۲۱۰ هم ب عبارت رسیدن به سن بلوغ، به رسیدن به سن بلوغ تام تعبیر شود و به عبارتی ضروری است در این ماده نیز کلمه تام را به تقدیر بگیریم. بدین ترتیب هماهنگی کاملی بین ماده ۱۲۱۰ و دو تبصره آن بوجود خواهد آمد.

 

 

در واقع  اگر کلمه آغاز را در ابتدای عبارت قانون به تقدیر بگیریم، تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی به حقیقت بلوغ نزدیک می شود، چرا که پسر یا دختر در سنین عنوان شده بالغ کامل نشده اند. بلکه آنها در سنین پانزده و نه سالگی در آغاز بلوغ هستند و بلوغ در واقع یک بازه زمانی است، که با سپری شدن آن دوره، کامل می شوند. در تفسیر المیزان مرحوم علامه طباطبایی هم به سن شروع بلوغ و این که بلوغ پس از گذشت دوره ای کامل می شود اشاره شده است.

 

 

حوزه دادگاه داوری بین المللی

دادگاه داوری قاضی صلاحیت خویش است و اولین موضوعی که در قرار حکمیت مشخص می شود این اقتدار داور است، که از طریق تفسیر قرار داد داوری اعم از قرار ارجاع یا قید ارجاع قادر به تعیین ان خواهد بود، بدون اینکه نیاز به مراجعه به دول اطراف اختلاف و مولفین قرار حکمیت باشد.

اصل صلاحیت داوران جهت تفسیر قرا حکمیت و در همان حال تاسیس صلاحیت خاتص خویش به شیوه ای خصوصی در قضیه آلاباما در مورد مسائل پرداخت غرامت جهت خسارات غیر مستقیم وارده به حکومت مرکزی ایالات متحده بر اثر عمل کشتی های شورشیان جنوبی ساخته و مسلح شده در پایگاه های تحت اقتدار بریتانیا ابراز شده که از طریق دادگاه داوری در تاریخ 19 ژوئن 1872 اعلام شده است. اما سابقه این موضوع گیری که قبلاً در مقابل کنواسیون مختلط معاهده جی در سال 1806 اتخاذ شده است. از آن پس اصل دادگاه داوری قاضی صلاحیت خویش است، حاکم بر رویه قضائی بین المللی است.

ماده 48 کنواسیون 29 ژولای 1899 لاهه، اعلام داشته که دادگاه اختیار دارد تا با تفسیر قرار حکمیت، همچنان که دیگر معاهداتی را که در این موضوع می توان مورد ادعا واقع گردند، و با اعمال اصول حقوقی صلاحیت خویش را تعیین نماید. به همان صورت بند 6ماده 36 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری از آن اقتباس گریده است، مقرر می نماید تا در «وضعیت اعتراض بر این نکته که مشخص شود آیا دادگاه صلاحیت دارد، دیوان تصمیم می گیرد».

داوری توسط دادگاه خاص در بسیاری از قرارهای ارجاع به داوری و معاهدات گوناگونی که بین سالهای 1919، 1939، و از 1945 به بعد منعقد گردیده، مقرر و پیش بینی شده است، چنانچه در قضیه تحدید حدود فلات قاره میان فرانسه و بریتانیا به موجب قرار ارجاع به داوری و مورخ 10 ژولای 1975 یک دادگاه داوری خاص تاسیس گردیده که در 30 ژوئن حکم داوری خویش را صادر نمود

صلاحیت داور یا دادگاه داوری است که در قرار ارجاع به داوری مشخص و تعیین می شود. دادگاه داوری، قاضی صلاحیت خویش است و لازم نیست به اطراف منعقد کننده قرار ارجاع به داوری مراجعه کند. زیرا که این امر ذاتی است و در ساختار نهاد داوری جایگاه دارد. دیوان دائمی دادگستری بین المللی در رای مورخ 28 اوت 1928 خود این اصل را متذکر شده است: «به طور کلی هر ارگانی که دارای اختیارات رسیدگی به قضیه ای است، حق دارد، در وهله اول، راساً درباره وسعت دامنه و حدود وظایف و اختیارات خود در این زمینه، اظهار نماید». همچنین دیوان بین المللی دادگستری، در قرار مورخ 18 نوامبر 1953 خود می گوید:«به جز در صورت وجود یک توافقنامه مغایر، یک دادگاه بین المللی قاضی صلاحیت خویش است و اختیار دارد اعمالی که حاکم بر این صلاحیت می باشند را، به همین منظور تفسیر نماید» اما باید توجه داشت که اگر یک داور، قاضی صلاحیت خویش است، صاحب آن نیست. زیرا هر نوع سوء تفسیر از قرار ارجاع به داوری، هر نوع بی توجهی نسبت به مقررات ان قرار در خصوص قواعد مورد اجرا و استفاده و یا تجاوز از حیطه صلاحیت، تخطی از حدود اختیارات محسوب می شود و حکمی که با تخطی از حدود قدرت و اختیارات صادر گشته باشد فاقد اثر حقوقی است. طبق رویه قضایی بین المللی هم، رای داوری که از حدود قدرت و اختیارات خود تجاوز نموده باشدف فاقد ارزش حقوقی است

وفق ماده 16 قانون داوری نمونه آنسیترال 1985 دیوان داوری می تواند در مورد صلاحیت خود همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند. برای این منظور، شرط داوری که به صورت جزئی از یک قرار داد مقرر شده باشد، به عنوان موافقتنامه ای مستقل از سایر شرایط قرار داد به شمار می رود. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و ملغی الاثر است، فی نفسه به معنای عدم اعتبار شرط داوری مندرج در آن قرار داد نخواهد بود.

بعلاوه دادگاه داوری پس از تعیین صلاحیت خود باید بر پایه مبانی حقوقی مقرر از طرف اطراف اختلاف، به موضوع رسیدگی و حکم صادر نماید. بنابراین قرار ارجاع به داوری معمولا مشخص می نماید که دادگاه بر چه مبنایی رسیدگی و حکم صادر نماید (مقررات حقوقی، و اصول نصفت) و ممکن است قواعد و مقررات ویژه ای را وضع نماید که یک مجموعه قانون اختصاصی محسوب شده و تنها برای حل و فصل اختلاف مورد رسیدگی، معتبر است همچنین قرار ارجاع به داوری ممکن است به دادگاه اختیاری دهد که دامنه ان از اختیارات قاضی عادی گسترده تر باشد. مثلاً به آن اجازه دهد که دعوی را دوستانه حل و فصل نماید و یا آنکه ممکن است با درج قید شیوه تعیین منافع به دادگاه اختیار دهد که با تعیین منافع بعدی اصحاب دعوی مشکلات آینده را هم فیصله دهد به این ترتیب دادگاه داوری با ملاحظات غیر حقوقی (اوضاع و احوال، سیاسی و یا اقتصادی) از طریق سازش هم به قضیه رسیدگی و صدور حکم خواهد نمود

روش های پیشگیری از فساد، در فرآیند خصوصی سازی

برخی از راه حل های اصلی که به نظر می رسد در به حداقل رساندن همراهی فساد با جریان خصوصی سازی مؤثر هستند و به گذر سلامت از این فرآیند کمک می کنند به شرح ذیل هستند:

 

سرعت

وقتی مراحل خصوصی سازی به سرعت انجام شود وقت کمی برای ترتیب معاملات فاسد وجود خواهد داشت. از سوی دیگر، سرعت بدون محدود کردن اختیارات کارمندان اجرایی و اداری ممکن نیست؛ هر قدر دامنه اختیارات مأموران واحدهای دولتی و تشریفات زائد و دیوان سالاری اداری وسیع باشد، از سرعت کاسته خواهد شد؛ بنابراین راه حل دوم بدین شرح است:

 

 پایین آوردن سطح اختیارات و دخالت کارمندان دولتی در فرآیند خصوصی سازی

به طور طبیعی هر نقطه از فرآیند خصوصی سازی که به هر نحو نیازمند اخذ امضا و تأیید از یک مقام اداری باشد خود منفذ بالقوه بروز فساد خواهد بود. وسعت اختیارات ایشان، منجر به سلیقه ای عمل کردن و اتخاذ تصمیمات دل بخواهی و گزینشی خواهد بود. این موضوع اولا – هم چنان که در موارد مختلف توضیح دادیم – موجب ایجاد رانت و تشکیل بازار سیاه معامله فساد خواهد بود، ثانیا – در برخی کشورها مانند ایران که روابط عاطفی و همبستگی میان افراد و دوستان و آشنایان از اهمیت برخوردار است – خطر تبعیض، فامیل گرایی و اعمال نفوذ در واگذاری ها و نحوه آن، در جریان خصوصی سازی وجود دارد.

 

 شفافیت و سهولت، در دسترسی به اطلاعات

«اطلاعات» و «شفافیت» در عین حال که از هم متمایزند نباید با یکدیگر خلط شوند. شفافیت مرحله ای از دارا بودن اطلاعات است؛ مرحله ای که این اطلاعات را برای دیگران، جز دارنده آن، قابل دسترسی می کند.

با این حال، «شفافیت» الزاما به معنی دارا بودن اطلاعات، آن هم از سوی همه افراد جامعه نیست. الزام به انتشار آگهی مؤید این موضوع است. با انتشار آگهی اصل شفافیت رعایت شده است؛ اگر چه ممکن است نه تنها همه افراد – که البته همیشه ضروری نیست – بلکه تمام اشخاص ذی نفع از موضوع آگهی مطلع نشوند. با این حال نباید در این امر پیشروی کرد و نسبت به انتشار آگهی به بهانه این که تنها یک فرض و تکلیف قانونی است و بنابراین به صرف انجام آن رفع تکلیف می شود، از برخی موارد که با نیت تحقق فساد همراه است، غافل ماند.

گاهی، آگهی مناقصه با علم و به عمد در روزنامه کثیر الانتشاری که مورد مراجعه عموم نیست یا در صفحه هایی از روزنامه که کم تر جلب توجه می کند چاپ می شود؛ تا هم وظیفه قانونی مقرر در بند ب ماده 13 رعایت شود و هم با اطلاع موضوع به افراد مورد نظر زمینه برنده شدن آنان فراهم شود. گاهی هم ممکن است، مسئولان مربوط در دستگاه دولتی به انتشار فراخوان مناقصه در پایان سال مالی یا نزدیک به آن در موعدی اقدام کنند که اکثر مناقصه گران پیش تر در مناقصات دیگر شرکت کرده و ظرفیت فعالیت کاری آن ها تکمیل شده است و با تبانی، این موضوع را به شخص مورد نظر که ظرفیت لازم را دارد اطلاع داده و از این ره گذر سبب برنده شدن وی شوند.

عدم وجود شفافیت در فرآیند خصوصی سازی، چه به لحاظ مبهم بودن قوانین و پیچیدگی امور و چه به لحاظ فقدان یا ضعف در اطلاع رسانی در خصوص امور تأثیر گذار بر موضوع، زمینه ساز بروز رانت های قدرت و اطلاعات و در نتیجه دریافت های فسادآمیز خواهد بود. در برنامه های خصوصی معمولا سه دسته اطلاعات دارای اهمیت فراوان است و شفاف بودن آن ها به نحو چشم گیری از بروز فساد جلوگیری خواهد کرد. این اطلاعات، به خصوص می تواند شامل: اطلاع از «قواعد بازی» و شرایط ورود و برنده شدن – به عنوان مثال در اعطای یک قرارداد واگذاری – اطلاع از تقویم و ارزیابی واقعی سهام، سود و ارزش مؤسسات و نهادهایی که بنا بر خصوصی شدن آن هاست و نیز دسترسی آسان به نتیجه فرآیندهای مربوط به معاملات و قراردادهای سرمایه گذاری باشد.

نشر آگهی، یکی از طرق اطلاع رسانی و شفاف سازی در جریان معاملات و قراردادهای واگذاری است. ماده 23 قانون برگزاری مناقصات در خصوص مستندسازی و اطلاع رسانی، دولت را موظف کرده است تا ظرف مدت یک سال بانک اطلاعات و پایگاه ملی اطلاع رسانی مناقصات را ایجاد و اسناد زیر را ثبت و نگهداری کند:

1. فراخوان مناقصه؛

2. نام و مشخصات اعضای کمیسیون، مناقصه گران و حاضران در جلسه؛

3. خلاصه اسناد مناقصه؛

4. روش و مراحل ارزیابی کیفی مناقصه گران و نتایج ارزیابی آن ها؛

5. خلاصه اسناد مناقصه؛

6. نام، مشخصات و نحوه انتخاب برنده یا برندگان مناقصه.

ب) مناقصه گزار موظف است اطلاعات موضوع بند (الف) این ماده و نیز همه اسناد مناقصه را به نحوی مطمئن بایگانی و نسخه ای از آن را به بانک اطلاعات مناقصه ارسال کند.

ج) اطلاعات کلیه معاملات اعم از مناقصه و ترک مناقصه، آن دسته از معاملاتی که به تشخیص هیأت وزیران باید مستور بماند، [ضابطه تشخیص معلوم نشده است] باید از طریق شبکه ملی اطلاع رسانی مناقصات در اختیار عموم قرار گیرد.

به طور کلی عدم شفافیت همیشه یکی از بسترهای اساسی و اصلی فساد بوده است.

شفافیت نه تنها یک اصل حق بلکه یک حق است؛دسترسی سهام داران و سرمایه گزاران در یک بنگاه اقتصادی برای اطلاع از اموری که در تصمیم گیر آن ها نسبت به آن بنگاه مؤثر است. اصل شفافیت در سیاست پیش گیری از جرم دارای نقش مهمی است؛ زیرا تا حد زیادی مانع از بروز جرایم فسادآمیز که در غالب آن ها ابهام و عدم شفافیت حاکم است، می شود.

در بازار بورس، در مقایسه با سایر روش های خصوصی سازی میزان شفافیت بیشتر است. حضور همه سرمایه گذاران واگذاری سهام در بازار از طریق بورس، موجب شفافیت بیشتر قیمت ها و کاهش در واگذاری سهام می شود. وجود رقابت در بازار سرمایه و عرضه و تقاضای سهام در یک مجموعه رقابتی است که منجر به کشف قیمت ها می شود؛ هر چند گاه مقاومت مدیران در وزارت خانه و شرکت های دولتی در ارائه اطلاعات کامل و دقیق از وضعیت مالی شرکت و نهاد متبوع خود، بخشی از این شفافیت را متأثر می کند

به نظر می رسد قانون اجرای سیاست های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی گام مهمی را در راستای شفاف سازی و اطلاع رسانی در امر واگذاری برداشته است. وقتی ماده 17 قانون مذکور کلیه دستگاه های دولتی مکلف شده اند تا ظرف شش ماه از تصویب قانون فوق الذکر، کلیه بنگاه های دولتی مشمول واگذاری را در هر بازار بر اساس عواملی از جمله اندازه شرکت، فن آوری، وضعیت مالی، روابط صنعتی و میزان حساسیت مصرف کننده نسبت به محصول تولیدی شرکت، طبقه بندی کرده و فهرست شرکت ها و حقوق و دارایی های مصرح در تبصره یک ماده (3) (شامل سهم، سهم الشرکه، حق تقدم ناشی از سهام و سهم الشرکه، حقوق مالکانه، حق بهره برداری و مدیریت) پیشنهاد واگذاری آن ها را به همراه تعداد نیروی انسانی، فهرست اموال منقول و غیر منقول، کلیه اطلاعات و مدارک لازم و آخرین صورت های مالی مربوط به بنگاه های قابل واگذاری دریافت و توسط سازمان حساب رسی یا حساب داران رسمی بررسی و تأیید کنند و سپس در صورت تقاضای خریدار، اطلاعات، مدارک و صورت های مالی تدیید شده را در اختیار آن ها قرار دهد. حتی تبصره 1 ماده فوق الاشعار برای تخلف از احکام ماده مذکور و یا ارائه اطلاعات ناقص یا نادرست یا کتمان اطلاعات وفق ماده 85 همان قانون ضمانت اجرا را، معرفی به هیأت تخلفات اداری تعیین کرده است. این ضمانت اجرا برای اعضای هیأت مدیره، مدیر عامل و سایر مدیران بنگاه وفق تبصره 2 شدیدتر خواهد بود.

صداقت و شفافیت در اعلام وضعیت واقعی بنگاه در حال واگذاری، نه تنها به خریداران بخش خصوصی، در انتخاب آگاهانه موضوع قرارداد، کمک بسیار خواهد کرد، بلکه  از همه مهم تر  از بروز تبانی، رانت های اطلاعاتی و سایر سوء استفاده های مالی جلوگیری خواهد کرد.

د) حداکثر شش ماه پس از تصویب این قانون، آیین نامه اجرایی نظام مستند سازی و اطلاع رسانی مناقصات از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور با همکاری وزارت امور قتصادی و دارایی تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.

نکته دیگر این که بخشی از موضوع «شفافیت» مربوط به قوانین و مقررات است. تصویب قوانین و مقررات بدون هر گونه ابهام – یا با کمترین ابهامی که موجب تفسیر و اختلاف آرا باشد – همچنین پیش بینی تشریفات قانونی به نحو دقیق و اطلاع رسانی کامل و منظم مرحله به مرحله فرآیند خصوصی سازی، عرصه را بر بروز زمینه ها و چانه زنی های فسادآمیز تنگ خواهد کرد.

 

مدیریت و نظارت بر فرآیند خصوصی سازی از سوی اشخاص و نهادهای مستقل 

در صورتی که مدیریت و نظارت بر فرآیند خصوصی سازی بر عهده شخص یا اشخاصی خارج از نهاد یا مؤسسه ای که بنا بر خصوصی سازی آن است، قرار گیرد، معمولا به دلیل پایین آمدن فرصت های تبانی، آشنایی و روابط دوستانه قبلی فی مابین طرفین، میزان فساد پایین خواهد آمد. برعکس، در صورتی که مجریان و ناظران طرح، داخلی باشند، این میزان سیر صعودی خواهد داشت. تجربه خصوصی سازی در اقتصادهای در حال گذر در کشورهای اروپای شرقی نیز در طول قرن نوزدهم نشان داده است که در صورتی که این فرآیند بر عهده یک گروه اجرایی جدید و مستقل قرار گیرد، ایجاد روابط فسادآمیز مشکلات بسیاری بوجود خواهد آورد.

خصوصی سازی و مشکلات مرحله انتقال مالکیت

«اگر شما فکر می کنید خصوصی سازی همراه با فساد است پس اگر می توانید  بدون آن را امتحان کنید.» یک مقام سیاسی در پارلمان اوکراین (1994).

خصوصی سازی که خود همواره به عنوان یکی از اساسی ترین راه های مقابله با فساد مطرح می شود، گاه در شرایطی می تواند تبدیل به بحرانی فسادزا شود. این بحران مربوط به دوران گذر، یعنی انتقال از مرحله مالکیت دولتی به سمت بخش خصوصی یا در واقع فرآیند خصوصی سازی است. این دوره همواره همراه با فرصت های فسادآمیز فراوان است که اعمال یک مدیریت صحیح را می طلبد.

بیشترین حجم خصوصی سازی در دنیا را، کشورهای شوروی سابق و کشورهای اروپای شرقی و مرکزی در قرن هجدهم و نیمه اول قرن نوزدهم تجربه کردند. در طول این مدت ده ها هزار شرکت و بنگاه اقتصادی اعم از کوچک و متوسط و بزرگ به سمت خصوصی شدن روی آوردند. در عین حال این احساس که به موازات واگذاری مالکیت دولتی به خصوصی و در فرآیند خصوصی شدن، میزان فساد نیز در این کشورها بالا و همه گیر شده است احساس می شد؛ تا جایی که می توان گفت وجود فساد به عنوان یک عارضه جدایی ناپذیر از خصوصی سازی پذیرفته شده بود؛ به گونه ای که تفکر حاکم در حکومت یلتسین مبنی بر این بود که خصوصی سازی همراه با فساد بهتر از این است که اصلا خصوصی سازی نباشد.

مطالب فوق، صرف نظر از تأیید یا عدم تأیید موضوع ناگزیری همراه بودن خصوصی سازی با فساد، اهمیت حساسیت فراوان در خصوص موضوع و مدیریت مؤثر بحران دوران گذر را نشان می دهد. در حال حاضر نیز یکی از مهم ترین دغدغه ها برای کشوری که هنوز تجربیات لازم و مفیدی در عرصه خصوصی سازی کسب نکرده، نگرانی از فرآیند آن است. هم چنان این ابهام وجود دارد که چه تضمینی وجود دارد که خصوصی سازی ذکر شده در سیاست های فعلی به اختصاصی سازی یا خودمانی سازی یا حتی رده سازی منجر نشود.

اما سؤال اساسی این جاست که آیا فساد، واقعا قیمت ناگزیر و بهای ضروری برای خصوصی سازی است؟ این موضوع امروزه در ایران و در راستای اعمال سیاست های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی از اهمیت بسیاری برخوردار است.

یکی از اقدامات مهم در خصوصی سازی، واگذاری و نحوه واگذاری بخش های مختلف دولتی و سهام شرکت های دولتی به بخش خصوصی است. این واگذاری در قالب معامله و قراردادهای فروش و واگذاری صورت می پذیرد که خود منبع بالقوه بروز و ظهور رفتارهای فسادآمیز، نظیر رانت جویی، اخذ رشوه، پارتی بازی و اعمال نفوذ در خصوص انعقاد قراردادهای اعطای امتیازها است. این مسأله ای است که قبلا در سال 72 نیز تجربه شده است.

هیأت وزیران در فروردین 1371 نحوه واگذاری سهام شرکت های دولتی را از سه طریق 1. فروش در بورس 2. به صورت مزایده و 3. مذاکره با متقاضیان خرید، تصویب کرده و تعیین روش واگذاری را به وزیر مسئول شرکت قابل واگذاری واگذار کرده است. نحوه واگذاری مذاکره ای که قرار بود تنها به موردهای مدیریت تخصصی محدود شود به بسیاری از موارد دیگر تسری یافت. برای بسیاری از افراد ذی نفوذ و فرصت طلب و بسیاری از دستگاه ها و نهادهای شبه دولتی این تصور پیش آمد که مال فراوانی را خیرات کرده اند و باید هر چه زودتر سهم خود را برگیرند. هدف از خصوصی سازی آن بود که کارآیی اقتصادی بالا رود، قدرت انحصاری تخصیص منابع حذف و شیوه تخصیص رقابتی جایگزین آن شود و اختلال ها از میان برود. اما در عمل تعداد زیادی کارخانه به قیمتی بسیار کمتر از ارزش دفتری آن به بعضی اشخاص، دستگاه ها و نهادها فروخته شد؛ در حالی که ارزش واقعی آن ها چندین و چند برابر ارزش دفتری آن ها بود

مسلما منابع حاصل از واگذاری شرکت های دولتی و خصوصی سازی، بخشی از درامدهای دولت را سالیانه در لایحه بودجه تشکیل می دهد. این مطلب، تأثیری را که  بر افزایش بودجه و رشد توسعه اقتصادی کشور خواهد داشت آشکار می کند.

نحوه واگذاری بنگاه ها و شرکت های دولتی به بخش خصوصی وفق ماده 20 قانون موسوم به قانون نحوه اجرای سیاست های اصل 44 قانون اساسی به سه طریق پیش بینی شده است. این سه طریق عبارتند از:

الف) فروش بنگاه از طریق عرضه سهام در بورس های داخلی یا خارجی؛

ب) فروش بنگاه یا سهام بلوکی از طریق مزایده عمومی در بازارهای داخلی یا خارجی؛

ج) فروش بنگاه یا سهام بلوکی از طریق مذاکره.

یکی از جرم های شایبع در انجام معاملات دولتی تبانی است که بیشتر در مناقصات مربوط به معاملات بزرگ صورت می گیرد و اغلب به شکل های زیر تحقق می یابد: ارائه قیمت بسیار بالا برای برنده کردن شخص مورد نظر، ارائه پیشنهادهای مبهم، مشروط، بدون سپرده و خارج از نوبت، انصراف از ادامه فرآیند مناقصه، عدم حضور در فرآیند مناقصه، خودداری از انعقاد قرارداد، عدم اعلان برآوردی معامله و انتشار فراخوان مناقصه در زمان خاص. تبانی می تواند در حوزه های مناقصه محدود، ترک تشریفات مناقصهف عدم الزام به برگزاری مناقصه و اختیار رد یا قبول پیشنهاد مناقصه گران نیز رخ دهد. در مزایده، تبانی می تواند به شکل توافق میان مأمور فروش و طرف معامله و ارائه قیمت بسیار پایین صورت گیرد. نبود قوانین جامع و شفاف و نیز نبود محدودیت برای شرکت افراد در مزایده، از جمله زمینه های تحقق تبانی در آن است.

یکی دیگر از تجربیات نامطلوب در خصوصی سازی، مبتلا شدن به دیده فسادآمیز رانت است که از جمله موارد آن  که در ابلاغیه سیاست های اصل 44 نیز صراحتا به آن اشاره شده است «رانت اطلاعاتی» است. رانت اطلاعاتی با تبعیض غیر قانونی در ارائه اطلاعات راجع به نحوه واگذاری سهام و قراردادهای دولت و یا فروش اطلاعات به عده ای خاص و البته در قالب معامله فساد شکل می گیرد. اقدام به واگذاری از طریق بازار بورس و فراخوان عمومی با اطلاع رسانی مناسب که در ابلاغیه فوق نیز به آن ها اشاره شده، از جمله مواردی است که به کاهش رانت اطلاعاتی کمک می کند. در رانت و ویژه خواری، گاه مدیران دستگاه ها و نهادهای دولتی خود نیز با توجه به وجود امکانات و اطلاعات برتری که در اختیار دارند، به صورت مستقیم و غیر مستقیم عملا اختیار واگذاری ها و انعقاد قراردادهای فروش با بخش خصوصی را در دست می گیرند و این جاست که ما با پدیده دیگری به نام «اختصاصی سازی» به جای « خصوصی سازی» مواجه می شویم.

به اعتقاد حجت الاسلام رئیسی، رئیس [وقت] سازمان بازرسی کل کشور، پس از طرح توسعه اقتصادی در وزارت خانه ها و دستگاه های دولتی، موضوع شرکت های اقماری پیش آمد؛ شرکت هایی که در ظاهر خصوصی می شدند اما در واقع شرکت دولتی بودند. اموال این شرکت ها از وزارت خانه ها و سازمان های دولتی تهیه شده بود، ولی در ظاهر قانونی، به عنوان یک شرکت خصوصی معرفی می شدند که سودش را صاحبان آن می بردند ولی مشکلات و معضلاتش بر عهده دولت بود. از سوی دیگر کم نیستند مدیران دولتی خصوصا در طبقات میانی که به جهت از دست دادن جایگاه مدیریتی خود، ضمن مخالفت های آشکار و پنهان با خصوصی سازی، در روند آن مانع تراشی می کنند. این مسأله رشد و توسعه خصوصی سازی در کشور را به شدت کند می کند.

بررسی نظام نیمه آزادی و مشروط در حقوق کیفری ایران

 

علمای علم جزا و جرم شناسان بر این عقیده اند که هر چند مجازات حبس از برخی دیدگاه ها  مؤثر و مطلوب تلقی می شود اما از برخی جهات مخرب و موجب ورود آسیب های زیادی به محکوم و خانواده و جامعه می گردد. بدیهی است که مزایای مجازات حبس را می توان به هدف ارعابی مجازات ارجاع داد چرا که این مجازات به طور عرفی در جوامع بسیار سنگین و غیر قابل تحمل محسوب می شود .

 

 

اما در حال حاضر ازدیاد تعداد زندانیان دغدغه مسولان کشور است چراکه علاوه برتحمیل هزینه های بسیار، تراکم بیش از حد زندانیان زمینه بروز آسیب و رفتارهای مخاطره آمیز در زندان را فراهم ساخته است .قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، تمام سعی خود را به کار گرفته است تا با وارد کردن تدابیری، گامی موثر در نظام کیفری ایران را اعمال نماید. وفق مواد این قانون مجازات‌های تعزیری و بازدارنده احصاء شده اند به حبس، تبعید، شلاق، جزای نقدی، جزای نقدی روزانه، الزام به کارهای عام المنفعه، محرومیت یا محدودیت از حقوق، مصادره اموال، تشهیر، اقدامات تأمینی و تربیتی، و مقرر شده است که مجازات‌های تعزیری و بازدارنده و آثاری که مجازات بر زندگی آینده بزهکار و خانواده‌اش دارد در نظر گرفته شود و در تعیین مجازات یا اعمال تخفیف، تعلیق، تعویق یا تبدیل مجازات دادگاه به طور متقابل اوضاع و احوالی که له یا علیه مرتکب وجود دارد را در نظر بگیرد و در راستای انجام این ملاحظات به این موارد به طور ویژه توجه کند: انگیزه و اهداف مرتکب، فعل و انفعال ذهنی مرتکب در انجام عمل و اراده وی در ارتکاب آن، گستره نقض هر وظیفه، روش اجرا و نتایج زیانبار عمل، سابقه متهم و اوضاع و احوال مالی و شخصی او و اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم،به‌خصوص تلاش‌های وی در جهت جبران خسارات یا اقدامات او به‌منظور صلح و سازش با زیان‌دیده؛ به علاوه این قانون نگاهی به گسترش مفهوم اقدامات تأمینی، تکمیلی و تبعی داشته است. همچنین به تخفیف،تعویق، تعلیق مجازات وآزادی مشروط و نیمه آزادی پرداخته شده و شرایط اجرای هرکدام بیان شده است.

 

 

نظام نیمه آزادی در زمره شیوه هایی است که ضمن تایید آزادی نیمه وقت شخص مجرم، بر نظارتی مستمر بر وی تاکید  داشته است و در حقیقت در زمره نهاد هایی است که نظام های مدرن کیفری با بهره گیری از آنها، سعی در تنبیه مجرمین به شیوه ای دارند که با کمترین فاصله از جامعه بیشترین سود را برای جامعه و در عین حال بازگرداندن شخصیت انسانی متعادل به مرتکب را داشته باشد. فصل هفتم بخش دوم قانون مجازات اسلامی 1392، طی مواد 56 و 57 به شناسایی و تبیین نظام نیمه آزادی پرداخته و آن را شیوه ای دانسته که محکوم می تواند در زمان اجرای حکم حبس، فعالیت های حرفه ای، آموزشی، حرفه آموزی، درمانی و نظایر این ها را در خارج از زندان انجام دهد و با نظارتی مستمر، اجرای این فعالیت ها زیر نظر مراکز نیمه آزادی است که در سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی و تربیتی تأسیس می شود؛ همچنین حیطه اختیار عمل قضات برای حکم به اعمال نظام نیمه آزادی برای مجرمان را مشخص کرده و محکومان قطعی به حبس های تعزیری درجه 5 تا 7 را مشروط به گذشت شاکی، سپردن تأمین مناسب، تعهد به انجام یک فعالیت شغلی، مشارکت در تداوم زندگی خانوادگی و درمان اعتیاد یا بیماری محکوم را با رضایت وی، مشمول این نظام قرار داده است به علاوه محکومانی که دوره حبس آن ها به میانه رسیده نیز می توانند در طول دوره تحمل مجازات در صورت دارا بودن شرایط قانونی، صدور حکم نیمه آزادی را تقاضا کنند و دادگاه موظف به رسیدگی خواهد بود.

 

 

اما آزادی مشروط فرصتی است برای مجرمینی که دوره حبس آنان در حال اتمام است و در صورتیکه در طول مدتی که دادگاه تعیین می کند رفتاری پسندیده داشته و دستورات دادگاه را مجری نمایند می توانند از آزادی مطلق بهره گیرند. بدیهی است که این فرصت را نمی توان گونه ای گذشت و بخشش، کرامت و سخاوت مقامات قضایی دانست چراکه در حقیقت گونه ای از حق است که مقنن به حایزین شرایط داده و در زمره روش های اصلاحی و تربیتی قرار می گیرد و در واقع  مرحله ای است بین آزادی و حبس که در طی آن فرد ثابت نماید که برای ورود به جامعه آمادگی لازم را کسب نموده است. در حقیقت بهره گیری از این شیوه صرفنظر از اینکه سبب کاهش جمعیت محبوسین می شود، باعث ایجاد تغییرات مثبت در شخص محبوس شده و جامعه پذیری وی را تسهیل می نماید این شیوه برای اولین بار در ایران وفق قانون راجع به آزادی مشروط زندانیان  مصوب 1337 وارد نظام کیفری ایران شد و بعدها توسط قانون مجازات اسلامی نیز مورد پذیزش قرار گرفت و در حال حاضر مورد تاکید و توجه مقنن مجازات اسلامی 1392 نیز قرار گرفته است.

 

 

با تصویب قانون مجازات اسلامی 1392، مقنن اعلام داشت که می بایست  آیین‌نامه اجرایی مواد مربوط به نظام نیمه آزادی و آزادی مشروط  ظرف مدت شش ماه از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون مجازات تدوین و آماده شود اما این امر تا کنون تحقق نیافته است. بدیهی است که اجرایی شدن قانون مجازات اسلامی 1392 را می توان نوید بخش تغییرات اساسی در نظام کیفری و به خصوص مجازات حبس دانست اما آنچه مهم است بازخورد اجرای آن در زمان اجرای آزمایشی سه ساله است، چراکه با توجه به تاخیر به وجود آمده در زمان ابلاغ و اجرایی شدن این قانون، این فرضیه بیشتر قوت می گیرد که دولت و سیستم قضایی توانایی اجرای صحیح و همه جانبه آن را ندارند؛ مسلم است که فراهم کردن زمینه اجرا  ضروری است اما با توجه به شمول مواد مربوط به جایگزین های حبس به موارد بسیار زیاد و تزریق یکباره آن به سیستم کیفری، شاید نتوان بازخورد این مواد را در جامعه ایران، به مثابه کشوری دانست که سالها از این روشها استفاده کرده است و به نوعی جامعه پذیری رسیده است و مردم و مجریان جایگاه واقعی آن را به خوبی درک کرده اند.

 

عوامل اختتام قراردادکار

در نظام حقوقی ایران، پیش از تصویب قانون کار، بر روابط کارگر و کارفرما حقوق مدنی به عنوان قانون مادر حکم فرما بود و رابطه کارگر و کارفرما به نوعی عقد اجاره اشخاص محسوب می شد.

پس از تصویب قانون کار مبحثی تحت عنوان قراردادکار در نظام حقوقی ایران به وجود آمد؛ اصطلاحی که با وجود آن که در نظام حقوقی ایران تقریبا می توان جدید التاسیسش خواند اما سابقه ای طولانی تر در حقوق بین المللی کار و کشورهای صنعتی دارد. 

قراردادکار را باید یکی از اساسی ترین مباحث حقوقی در حقوق کار دانست، چرا که  تمامی ضوابط و شرایط کار و اختیار و اراده کارگر و کارفرما را با مد نظر قرار دادن قانون کار تبیین و تحدید می‌نماید.

یکی از مهم ترین ضوابط و شرایطی که مورد توجه قانونگذار بوده است خاتمه این قرارداد و در واقع اختتام رابطه کارگر و کارفرماست. به طور کلی می توان خاتمه قراردادکار را به یکی از صور  بیکاری، تغییر کارگاه و یا تغییر شغل احصاء نمود  اما  قانونگذار در صدد رعایت حقوق طرفین، وفق ماده بیست و یکم قانون کار، این اختتام را با یکی‌ از علل فوت‌ کارگر، بازنشستگی‌ کارگر، از کار افتادگی‌ کلی‌ کارگر، انقضاء مدت‌ در قراردادهای‌ کار با مدت‌ موقت‌ و عدم‌ تجدید صریح‌ یا ضمنی‌ آن‌، پایان‌ کار در قراردادهایی‌ که‌ مربوط‌ به‌کار معین‌ است‌ و یا استعفای‌ کارگر در نظر گرفته است؛ بدیهی است که موارد احصاء شده، تنها حافظ حقوق کارگران است و در عمل به موقعیت و وضعیت کارفرما توجهی نشده است.

مشخص است که بر اساس این ماده درخواست کارفرما برای ترک شغل (اخراج) در زمره این موارد احصاء نگردیده است. به عبارت دیگر قانونگذار فسخ قرارداد کار از جانب کارگر را موجب اختتام رابطه دانسته است اما فسخ از جانب کارفرما را تحت این عنوان نیاورده است هر چند ماده بیست و هفتم این قانون به این مساله پرداخته  و شرایطی را برای اخراج کارگران مدنظر قرار داده است.

شاید همین مساله بوده است که قانونگذار قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب 25 آبان 1387 در ماده هشتم این قانون بند "ز"  را به شرح : فسخ قرارداد به نحوی که در متن قرارداد پیش‌بینی گردیده‌است،  را به ماده بیست و یکم قانون کار ملحق نمود.

از دیگر موارد الحاقی ماده هشت قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی، انضمام بند "ح" با شرح کاهش تولید و تغییرات ساختاری در اثر شرایط اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و لزوم تغییرات گسترده در فن‌آوری مطابق با مفاد ماده 9 قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهیل و نوسازی صنایع کشور به ماده بیست و یکم قانون کار، بوده است.

در قانون کار، شاید به دلیل توجه ذهن قانونگذار به حقوق کارگران، برخی موارد با سکوت برگزار شده اند؛ از جمله این موارد می توان به ترک کار توسط کارگر اشاره نمود که طی سالهای گذشته موجبات ضرر فراوان کارفرمایان را فراهم آورد و همین مساله موجب شد که معاونت روابط کار وزارت کار و امور اجتماعی  در تاریخ 16/3/1390، اقدام به صدور دستورالعمل شماره 17 با مضمون " ترک کار عبارت است از فسخ یکجانبه قرارداد کار از طرف کارگر بدون مجوز قانونی ، برای محقق شدن ترک کار کارگر می بایست قصد و نیت انجام چنین عمل حقوقی را داشته باشد. بنابر این در صورتیکه قصد و نیت فسخ قرارداد وجود نداشته باشد عمل انجام شده (عدم حضوردر کارگاه) ترک کار محسوب نمی شود" ، و بدین وسیله شاید درصدد تبیین شرایط ترک کار بوده است؛ هرچند که کارآیی این دستور العمل چندان امیدوار کننده به نظر نمی رسد.

انتقادات وارده به قانون کار فعلی و عدم تبیین حقوق مکفی برای کارفرما و کارگر و فقد قانونی که بتواند منشا وجود شناخت تکالیف واقعی طرفین قرارداد کار باشد و از جانب دیگرحمایت یکجانبه قانونگذار از کارگران (در شرایطی که حتی این حمایت را نمی توان منشا اثر دانست) موجب شد طبق قانون برنامه پنجم توسعه کشور، دولت موظف شود لایحه اصلاح قانون کار را به مجلس تقدیم کند و در این راستا از سوی وزارت تعاون کار و رفاه اجتماعی پیش نویسی ارائه و مذاکراتی نیز صورت گرفته که تاکنون منجر به نظر اجماعی نگردیده است. منتقدان این لایحه یکی از موارد انتقاد را افزودن تبصره حق اخراج دسته جمعی برای کارفرمایان به ماده بیست و یکم دانسته اند که در تناقض با موارد برشمرده شده در ماده بیست و یک است. هرچند که بدیهی است که با وجود شرایط اقتصادی حاکم بر جامعه هرگونه تغییری بسیار سخت و بلند مدت به نظر می رسد.

نقش اسناد بین المللی بر قوانین و مقررات ایران در رویکرد به کارگران بیگانه

اتباع هر کشور در رابطه با بهره گیری از فرصتهای شغلی موجود در کشور خود نسبت به اغیار رجحان دارند. رویکردهای سیاسی، امنیتی، اقتصادی مستلزم آن است که اشتغال خارجیان به اندازه ای نباشد که نبض اقتصاد یک کشور از دست اتباع آن خارج شود و یا موازنه ترکیب جمعیتی کارگران به نفع کارگران خارجی برهم خورد. در زمره حقوق هر کشور است که در رابطه با اشتغال بیگانان مقررات و ضوابطی را تعیین کند. به این مفهوم که سیاست های اشتغال و کار در کشورها می باییت بر اساس نیروی انسانی فعال کشور تنظیم شود و سپس در صورت ضرورت از اتباع بیگانه دعوت به کار شود، نه اینکه هر بیگانه ای بتواند مشاغل مختلف را اشغال نموده و کارگران تبعه کشور، بیکار گردند.

با بررسی مقررات و مفاد مندرج در مقاوله نامه 97 می توان نتیجه گرفت که همسان سازی حقوق کارگران بیگانه با اتباع داخلی از تمامی جهات؛ پای بندی اعضا به ارائه خدمات رایگان و مکفی برای کمک به بیگانگان و رعایت اصل عدم تبعیض (مواد 2تا6)؛ جلوگیری از الزام به بازگشت کارگران بیگانه که اجازه ورود و اقامت همیشگی دارند. (ماده 8) ؛ در نظر گرفتن شغل مناسب برای بیگانه ای که پناهنده تبعیدی باشد و یا دارای شغل نامناسب است (مواد 10 و11) در زمره حقوق شناخته شده کارگران بیگانه هستند.

در حالت کلی، زمانی که کارگری در مکانی غیر از کشور خود به کار اشتغال دارند، سختیهای بیشتری خواهند داشت. اسناد بین المللی تلاش دارند برای کارگران بیگانه، حداقل استاندارد های یک زندگی متناسب با کرامت انسانی را فراهم آورند تا کارگر بیگانه و افراد تحت تکفل وی دچار مشکلات فراوان نشده و شان انسانی آنها خدشه دار نشود. با توجه به قوانین و مقررات موضوعه ایران می توان گفت که با نظر به ماده 120 قانون کار اتباع بیگانه دارای اجازه ورود به حق کار معین مطابق قوانین و مقررات مربوط پروانه کار دریافت دارند؛ و با عنایت به بند ج ماده 122 قانون کار اگر کارگران بیگانه مشمول این ماده شروط را رعایت نموده و در ایران مشغول به کار شوند. قطعا تحت شمول قانون کار ایران قرار گرفته و از مزایا و مقررات مندرج در آن بهره مند می گردند  و هیچ تبعیضی میان آنها و سایر کارگران اعمال نخواهد شد.

بنابراین هر چند ایران به مقاوله نامه های 48 و 97 نپیوسته است اما قانون کار ایران هرگز تعارضی در این رابطه ندارد و با مندرجات و قوانین این اسناد همراه می باشد.

سرعت بالای رشد صنعتی و پدیده جهانی سازی، افزایش کارگران بیگانه را نسبت به گذشته سبب شده است. بیکاری و فقر، غالب کارگران کشورهای جهان سوم را مجبور به جستجوی کار در سایر کشورها نموده است. در نتیجه میلیونها کارگر و خانواده آنها برای پیدا کردن کار به کشورهای دیگر سفر می کنند. در حال حاضر حدود دویست میلیون مهاجر در سرتاسر جهان زندگی می کنند که نیمی از آنها کارگران هستند. سازمان بین المللی کار در سال 1925 مقاوله نامه اخیر الذکر را با هدف برابری رفتار در رابطه با کارگران آسیب دیده صرف نظر از داخلی و خارجی به تصویب رساند.ایران در مورخ دهم ژوئن 1972، بیستم خرداد 1351 به این مقاوله نامه پیوسته است. بند 1 مقاوله نامه اشعار داشته است که هر یک از کشورهای عضو سازمان که به این مقاوله نامه می پیوندند، بایست در مورد اتباع بیگانه و اتباع داخلی خود در زمینه حوادث ناشی از کار رفتار برابر داشته و در مورد کارگران خارجی یا وراث آنها و اتباع خود هیچ تبعیض اعمال ننماید. ماده 2و 3 نیز، شمول این مقررات به کارگران موقت و تعیین سیستم جبران خسارت ناشی از کار در مدت 3 سال، در کشورهای عضو اشاره می نماید و در ماده 14 این سند به تعهد کشورهای عضو مقاوله نامه به انجام همکاریهای متقابل برای اجرای هر چه بهتر و سریعتر مفاد این سند تأکید می نماید. انگیزه اصلی در تدوین این مقاوله نامه حمایت از کارگران و افراد تحت تکفل آنها در صورت بروز حوادث ناشی از کار می باشد که در این شرایط باید مزایا و امتیازات متعلق به کارگر بدون هیچ تبعیضی به کارگر یا خانواده تحویل گردد. در ایران در رابطه با جبران خسارت حوادث ناشی از کار، هیات دولت آیین نامه ای را با عنوان آیین نامه نرخ و ماخذ حق بیمه حوادث ناشی از کار اتباع کشورهای ملحق شده به مقاوله نامه شماره نوزده سازمان بین المللی کار در شهریور 1380 به تصویب رساند که این آیین نامه از سال 1380 لازم الاجرا شد. ماده یک این آیین نامه هماهنگ با بند یک ماده یک مقاوله نامه شماره نوزده مقرر می نماید: کلیه اتباع کشورهای ملحق شده به مقاوله نامه 19 که طبق قوانین و مقررات مربوط در ایران به کار اشتغال دارند در مقابل حوادث مختلف تحت پوشش حمایتهای ذیل قرار می گیرد:

خدمات درمانی تا بهبود حادثه دیده و غرامت دستمزد.

از کار افتادگی کلی و از کار افتادگی جزئی ناشی از کار.

فوت در اثر حادثه ناشی از کار

همچنین ماده دو این آیین نامه نیز با مواد 65 و 66 قانون تامین اجتماعی هم راستا می باشد و مواد سوم و چهارم آیین نامه نیز از نام نویسی کارگران اتباع خارجی نزد سازمان تامین اجتماعی در پرداخت حق بیمه کارگران توسط کارفرما به میزان چهار درصد از حقوق و مزایای کارگر تبعه بیگانه را ذکر می نماید. با عنایت به مفاد قانون کار و آیین نامه فوق الذکر مقاوله نامه شماره نوزده تاثیر مستقیم و مثبتی بر قانون کار ایران داشته و کاملا هماهنگ و منطبق با معیارهای بین المللی کار تدوین گشته است.

وفق اسناد سازمان کار دو شیوه متفاوت اتخاذ شده است. در بعضی از مقاوله نامه ها از مواردی از قبیل حمایت از حیث مادری کارگران زن، اصل تساوی کامل در نظر گرفته شده است. در بعضی مقاوله نامه های مربوط به تامین اجتماعی از قبیل مقاوله نامه مربوط به برابری رفتار در زمینه جبران حوادث ناشی از کار، اصل رفتار متقابل بین کشورها مطرح شده است و در این صورت تعهد کشور محل اقامت کارگر خارجی که به مقاوله نامه ملحق شده، محدود به بیگانگانی است که کشور متبوع آنها به مقاوله نامه ملحق شده باشد. در ایران وفق ماده واحده لایحه قانونی اصلاح ماده پنجم قانون تامین اجتماعی مصوب 1358، ماده پنج به شرح زیر اصلاح گردید: بیمه اتباع بیگانه که طبق قوانین و مقررات مربوطه در ایران به کار اشتغال دارند، تابع مقررات این قانون خواهد بود مگر در موارد زیر:

الف: در صورتی که بین دول متبوع آنها دولت ایران موافقت نامه های دو یا چند جانبه تامین اجتماعی منعقد شده باشد که در این صورت طبق موافقت نامه عمل خواهد شد.

ب: هرگاه تبعه بیگانه طبق گواهی مقامات صالح دولت متبوع خود در مدت اشتغال در ایران در کشور خود یا در کشور دیگر کلا یا بعضا بیمه باشد که در این صورت در همان موارد از شمول مقررات این قانون معاف می باشند.

روند رشد نظریه های عدالت

     عدالت گوهر نابی است که بی درنگ با حقوق اولیه و اساسی انسان ها  در ارتباط نزدیک است . دنیای بدون عدالت دنیای بدون حقوق بشر است و در واقع عدالت جزء اولین پایه های زندگی بشر است 

     مفهوم عدالت اساسی ترین مفهوم در فلسفه اخلاق، سیاست، اقتصاد و حقوق است. موضوع اصلی آن تصمیم گیری برای تعیین ملاکی است که طبق آن اعمال آدمیان در حوزه های گوناگون در رابطه با یکدیگر مورد داوری قرار می گیرد.

شاید تصور شود که چون فرد در چارچوب نهاد های اجتماعی و در متن قواعد و آداب اجتماعی رشد می کند و اجتماعی می شود خود به خود تمامی هنجارهای اجتماعی را بر حق و درست  می داند و در انطباق کامل با آنها عمل و رفتار می کند . اما این دید درستی نیست.  مجموع هنجارهای اجتماعی یک کل ثابت و همگن را تشکیل نمی دهند. در گذر زمان برخی از آنها تغییر می کنند و تا حد معینی به این خاطر در هر دوره معینی هنجارها را، بر اساس باور به برخی هنجار های دیگر، نامشروع و نادرست بشمارد و خود را معاف از رعایت آنها بداند. بدون شک در این رابطه او دارای معیارها و گزینش های خاص خود خواهد بود و چه بسا که به هنگام تامل درونی یا استدلال و مباحثه با دیگران آنها را برای خود و دیگران مشخص نماید. او به هرگونه که فکر کند و عمل نماید باز استدلال و توجیهی برای رفتار خود خواهد داشت. به نوعی او مجبور است چنین استدلال و توجیهی را داشته باشد. تفکر و عمل او بخشی از هنجار های اجتماعی را به چالش می طلبد و او باید استدلال و توجیهی قرص و محکم برای برخورد ها و اعمال خود داشته باشد .

     در این مورد فرد ممکن است دارای نظریه جامع و مستدلی نباشد. برخوردها و اعمال او ممکن است بیشتر شهودی باشند تا آگاهانه و تعقلی. او ممکن است براساس دیدی گنگ و مبهم از یک نظام اجتماعی و هنجار های اجتماعی ایده آل در حال مبارزه با هنجار های موجود اجتماعی باشد. اما در این باره در گستره علوم اجتماعی و بحث های فلسقی نظریه های جامع و مستدلی ارائه شده اند. یکی از مسائل فکری فیلسوفان و مصلحان اجتماعی از افلاطون و پیامبران یهودی گرفته تا مارتین لوترکینگ و هابرماس همواره بررسی و نقد هنجارهای اجتماعی موجود بوده است. در این راستا، معمولا دست به تدوین یک تئوری عدالت زده اند تا معیاری معین و دقیق برای سنجش درجه درستی و حقانیت هنجارهای موجود اجتماعی داشته باشند

     حقوق در رویکرد کانتیجان رالز باید در چارچوب نظریه عدالت وی مورد توجه قرارگیرد. به نظر بسیاری زمانی که فلسفه سیاسی انگلوساکسن نفس های آخر خود را می کشید جان رالز فیلسوف برجسته آمریکایی کتاب نظریه درباره عدالت را در سال 1971 منتشر کرد . انتشار این کتاب توجه بسیاری از محققان، نویسندگان و فیلسوفان عصر خود را جلب کرد و مخالفان خود را در هر دو جناح راست و چپ پیدا کرد. پس از اینکه نظریه ای درباره عدالت در 1971 چاپ شد، درهمان چاپ اول حدود 2500 مقاله در مورد دیدگاه او نوشته شد رالز در این کتاب تلاش می کند که نظریه ای جهان شمول از عدالت عرضه کند ولی انتقادات و حملات سختی که به دیدگاه او وارد گردید، او را به اصلاح و تعدیل نظرش و نگارش آثاری چون لیبرالیسم سیاسی (1993) و عدالت به منزله انصاف (2001) واداشت.

 حقوق بر اساس مساوات

     نظریه برابری جان رالز، نظریه ماندگار فلسفه معاصر به شمار می رود. رالز می گوید: عدالت اولین ویژگی نهادهای اجتماعی است. البته حقوق یکی از اهداف عدالت است. بر این اساس نقش عدالت در فهم حقوق بشر بسیار مهم است . امروزه در جامعه مدرن، هیچ نظریه ای راجع به حقوق در زمینه نظم داخلی یا بین المللی نمی تواند بدون در نظر گرفتن نظریه رالز مطرح گردد.

     از نظر رالز، اصول عدالت، شیوه ای را برای حقوق و تکالیف نهاد های اساسی جامعه ارئه می دهد. این اصول، منافع و مسئولیت های ناشی از همکاری اجتماعی را به نحو مناسبی توضیع می کنند .

     از نظر رالز هر انسانی با ابتنای بر عدالت، حائز حرمت و مصونیت است که حتی سعادت اجتماعی به عنوان یک کل نمی تواند نافی آن باشد؛ بنابراین در هر جامعه عادلانه ای، آزادی های برابر شهروندی، ثابت و قطعی فرض می شوند حقوقی که از رهگذر عدالت تضمین شده باشند، تابع چانه زنی سیاسی یا محاسبات ناظر بر منافع اجتماعی نیستند. اما حقوق ناشی از عدالت کدامند؟ به عبارت دیگر، اصول اخلاقی یا مبنای قواعدی که باید براساس آن همه اعضای جامعه با هم توافق کنند ، کدام اند ؟ جهت فراهم آوردن زمینه مناسب برای تعیین اصول عدالت، رالز گروهی از زنان و مردان را فرض می کند که گرد هم می آیند تا قرارداد اجتماعی ببندند. رالز این افراد را با موقعیت و جایگاه اصلی خود (به تعبیر خود رالز) قرار می دهد.این جایگاه اصلی، جایگاه برابر طرفین پیمان ( قرارداد) از حیث قدرت و آزادی است .

     فرض بر این است که همه انسانها اصول کلی روانشناسی انسانی، جامعه شناسی ، اقتصاد، سازمان اجتماعی و نظریه نهادهای انسانی را بدانند. معهذا طرفین قرارداد نسبت به وضعیت خاص جامعه خود از نظر نژاد ، جنسیت، موقعیت اجتماعی، ثروت، استعدادها، نظرات، سلائق و آرزوها در معرض عدم آگاهی هستند.

     بنابراین آنها از اخذ تصمیم در راستای منافع شخصی خود که سبب از میان رفتن عدالت در قضاوت آنها می شود بازداشته می شوند. از این رو متعاقدین  ، ساختار اولیه ای را برای اجتماع به طور عادلانه و از روی انصاف انتخاب می کنند، چراکه آنها از اطلاعات مربوط به واقعیات و جزئیات مربوط به وضعیت خود درجهان واقعی فاصله خواهند گرفت سپس رالز تلاش می کند نشان دهد اگر این مردان و زنان عاقل باشند و صرفا در جهت منافع شخصیشان در چارچوب جهل و نا آگاهی عمل نکنند، اصولی را انتخاب خواهند کرد که به جای اینکه برای پیشرفت برخی مفید باشد، برای همه مطلوب است .پاسخ هایی از طرف افرادی که در وضعیت اصلی قرار دارند، به عنوان طرح و نقشه یا به عنوان الگویی برای ایجاد قواعدی ارزشی با تایید جهانی شهروندان را در هرجا می توان پذیرفت. به عبارت دیگر، انتخابشان مبنایی برای تنظیم و نسق بخشیدن جامعه ای عادلانه در هر زمان و مکان خواهد بود. بنابراین ، نظام رالز به ما اجازه می دهد اصول جهانی عادلانه (اخلاقی) قابل قبول همه انسانهای معقول را مورد توجه قرار دهیم .

     رالز مدعی است که طرفین قرارداد که وضعیت اصلی انتخاب وضعیت و منافع و شرایط مطلوب خود هستند، دو اصل از اصول عدالت را انتخاب خواهند کرد. اصل اول رالز این است که هر شخصی باید در برابر نظام کلی بسیار جامع آزادی های اساسی که با یک نظام مشابه آزادی برای همه متناسب باشد، از حقی یکسان برخوردار شود. اصول رالز پیرامون عدالت، نظمی سلسله مراتبی دارد. اولویت اول آزادی است . آزادی می تواند تنها به سبب آزادی محدود گردد. دو مورد وجود دارد:

     یک آزادی محدود تر باید نظام کلی آزادی را که همه در آن شریک اند ، تقویت کند. آن نوع آزادی که از جایگاه و مرتبت کمتری برخوردار است باید برای همه شهروندان که از آزادی کمتری برخوردارند، قابل قبول باشد.

     اصل اول روی آزادی های اساسی متمرکز است. رالز آنها را مشخصا بیان نمی کند، به طور کلی می گوید که آنها آزادی سیاسی ، آزادی بیان و تشکیل اجتماعات،  آزادی وجدان و اندیشه، و آزادی فرد (من جمله حق داشتن اموال شخصی ) و آزادی از توقیف و بازداشت خودسرانه را شامل می شوند.

     اصل دوم رالز عدالت توزیعی را مورد بررسی قرار می دهد. این اصل به این معناست که بی عدالتی ها، نابرابری های اقتصادی و اجتماعی باید به گونه ای کنترل و تنظیم شوند که حداکثر منفعت فقرا و کم درآمدها را هماهنگ با اصل صرفه جویی تامین کنند و هم وابسته به مناصب و موقعیتهایی باشند که تحت شرایط برابر،فرصت دسترسی به آنها باشد.

     دومین اصل رالز، حائز مفهوم شدیدا مساوات طلبانه ای است مبنی بر اینکه توزیع عادلانه ای ترجیح دارد که فرصت هر دو گروه را بهتر بهبود بخشد. از این رو آرزو و آرمان عالیه آنهایی که در موقعیت بهتری قراردارند، در صورتی عادلانه است که جزئی از برنامه ای باشد که در خواست ها و نیازهای فقرا  را بهبود بخشد. در نظریه رالز اصل تفاوت مساوات طلبانه ترین اصلی است که در بین جایگزین های متعدد، منطقی می نماید. در واقع رالز ساختاری دورکنی از آزادی بنا می کند که بین آزادی و تساوی مصالحه برقرار می شود

     همان طور که مشاهده می شود، اصل اول رالز متناظر با حقوق مدنی و سیاسی و اصل دوم در تناظر با حقوق اقتصادی، تبیین مناسبی را ارائه می دهند. مفهوم عدالتی که بدین گونه به دست می آید مبتنی بر دو اصل است : اول آنکه هر کس حق دارداز آزادی های بنیادین ، برابر با دیگران و تا آنجا که با حق مشابه دیگران وفق بدهد برخوردار باشد. دوم آنکه نابرابری های اجتماعی و اقتصادی باید طوری ترتیب داده شود که اولا نتیجه نهایی آنها به نفع عموم مردم باشد، به این معنا که نابرابری در دراز مدت وضع محروم ترین گروه جامعه را بهتر سازد، ثانیا فرصت نیل به مزایای حاصل از نابرابری ها برای همه افراد قابل حصول باشد، به این معنا که از مزایا به مقام ها و مشاغل بستگی داشته باشد، نه به اشخاص، و دست یابی به آن مقام ها و مشاغل تحت شرایط متساوی برای همگان میسر باشد. به این ترتیب توزیع ثروت و درآمد و قدرت و منصب در سلسله مراتب اجتماعی با آزادی های افراد برابر و برابری در فرصت ها سازگار خواهد بود .

 

 برابری استحقاقی

     یکی از منتقدان نظریه عدالت رالز، رابرت نوزیک است . وی نه تنها فرض نهفته در پس اصول عدالت رالز بلکه فرض بنیادینی هر اصلی که بخواهد از طریق انتقال ثروت بخشی از جامعه به بخش دیگر الگوی خاصی از عدالت توزیعی را برقرار کند، مورد حمله قرار داده و به جای آن برابری استحقاقی را مطرح می کند.

     نوزیک به شدت از دولت حداقل دفاع می کند و بر این نظر است که تنها وظیفه آن حمایت از فرد در مقابل خشونت و تجاوز نسبت به او و نیز تضمین رعایت قراردادها است. وی وضع طبیعی را بهترین وضع آنارشیستی می داند و براین باور است که نابسامانی های وضع طبیعی چون عدم تضمین صلح و فقدان داور بی طرف را می توان از طریق موسسات و انجمن های خاصی از بین برد، به این صورت که این موسسات در قبال پولی که از افراد دریافت می کنند، به آنان خدمات مربوط به تامین عدالت و پلیس و غیره را ارائه کنند. به نظر نوزیک در صورتی هم که یکی از این انجمن ها نسبت به انجمن های دیگر سلطه و برتری یابد، باید تنها خدمات لازم را برای کسانی که خواهان آن هستند ارائه کند و آنها نیز داوطلبانه هزینه آن را بپردازند.

     از دید نوزیک تنها چنین دولت حداقلی قابل دفاع است. نوزیک از اینجا به نقش دولت ها در تامین عدالت توزیعی حمله می برد و نظریه استحقاقی را مطرح می کند. وی نظریه خود را نظریه استحقاقی می نامد و آن را با دو نوع نظریه نادرست به زعم خود مقایسه می کند.

     یکی از این نوع نظریه ها عبارت است از اصول هدف و وضعیت که حاکی از آن است که عدالت در توزیع ثروت را چگونگی توزیع اموال بر حسب داوری برخی اصول ساختاری تعیین می کند.

     از این دیدگاه باید به طور یکسان درباره دو توزیع عادلانه داوری کرد، گویی، ساختار یا دو نیمه یکسانی دارند، ‌اما افراد متفاوتی موقعیت های مختلفی را در ساختار در اختیار می گیرند. اعتراض نوزیک به اصول هدف و وضعیت این بود که اینها غیر تاریخی اند، یعنی درباره آنها این طور بحث می شود که با چگونگی عملی شدن عدالت در توزیع، ارتباطی ندارند، و با این نیز ربطی ندارند که افراد دارایی های خود را چگونه به دست آورده اند. نظریه استحقاقی نوزیک در برگیرنده اصول تاریخی عدالت است.

     دسته دوم نظریه های نادرست از چیزی که او اصول الگودار عدالت می نامند، ساخته شده اند. چنین اصلی مشخص می کند که توزیع باید همراه با برخی ابعاد طبیعی تغییر کند. این اصل بدین شکل بیان می شود که به هر کس بنا به موقعیت او و جای خالی با شایستگی اخلاقی، با نیازها، یا محصول نهایی یا هر چیز دیگری پر می شود 

     او این اصول الگودار را، گرچه ممکن است تاریخی باشند یا نباشند، نمی پذیرد، زیرا با آزادی افراد که هر طور بخواهند می توانند ثروت خود را مورد استفاده قرار دهند سازگار نیست.

     اگر در زمان خاصی هم، توزیع الگو دار برقرار شده باشد، اگر اشخاصی بتوانند با آزادی (و از این رو پیش بینی ناپذیر) بخشی از دارایی های خود را از راه داد و ستد، هدیه، وام و مانند آنها انتقال دهند، بنا به ضرورت از بین خواهد رفت.

     نوزیک در دفاع از اصل تاریخی عدالت سخن می گوید، یعنی اصلی که به هرکس حق مالکیت بر چیزی را بنا به تاریخچه تملک آن شخص بر آن چیز می دهد، نه بنا به اینکه آیا تملک او بر آن چیز الگویی خاص هست یا نه. نوزیک روایت خاص خود از اصل تاریخی را نظریه استحقاقی عدالت می نامد که شامل سه اصل ذیل است:

شخصی که مطابق اصل عدالت دراکتساب چیزی را به دست می آورد، مستحق داشتن آن چیز است.

شخصی که مطابق اصل عدالت در انتقال چیزی را از کس دیگری به دست می آورد که مستحق داشتن آن چیز بوده، مستحق داشتن آن چیز است.

اصل اصلاح بی عدالتی، وقتی که دو اصل عدالت نقض شود که این امر خود ممکن است دخالت قابل ملاحظه ای از جانب حکومت در برخی موارد باشد.

     بنا به اصل عدالت مورد نظر نوزیک در انتقال، شخص، مالک مشروع چیزی می شود که قبلا شخص دیگری به طور مشروع آن را مالک بوده، فقط اگر مالک قبلی آزادانه آن را به آن شخص واگذار کرده باشد. این انتقال و واگذاری ممکن است شکل هدیه (خیر خواهی یا شکل های دیگر)، ارث، مبادله در بازار و مانند آنها را بیابد.

     شاید آنچه از دید نوزیک از همه مهم تر باشد، جزئیات اصل اکتساب یا اصول انتقال نیست، بلکه این اندیشه است که هر فردی حقوق معینی و خصوصا حقوق مالکیت معینی دارد که مطلق هستند، به این معنا که  هیچ مقدار خیری برای افراد نمی تواند محدود کردن این حقوق یا نقض آنها را موجه سازد.

     نوزیک ضمن اینکه نقش دولت را در برقراری عدالت توزیعی زیر سئوال می برد، انتقاداتی را به دیدگاه رالز وارد می سازد: یکی آنکه رالز بر این بود که برای رسیدن به اصل عدالت در توزیع باید خودمان را خارج از جامعه و در پرده جهل فرض کنیم و بکوشیم در آن وضعیت اصل عدالت را وضع کنیم. نوزیک این فرض را مورد تردید قرار می دهد و در اینکه افراد در وضع مورد نظر رالز نوع دوست بو ده و از نفع شخصی خود دست بکشند، شک می کند.

     دوم آنکه به نظر رالز ثروت جامعه حاصل تعاون اجتماعی است و باید به نحوی عادلانه توزیع شود. در مقابل در دیدگاه نوزیک، ثروت جامعه حاصل مبادلات پیچیده نظام بازاری است و مال جمعی توزیع نمی شود که موضوع توزیع عادلانه اجتماعی قرار گیرد. و سرانجام نوزیک در مقابل دیدگاه رالز می گوید که همه نظریه های عدالت که مبتنی بر اصولی اساسی و وضع نهایی مفروضی هستند، آزادی فرد نادیده می گیرند.

دولت با توجه به اصل سیاسی آزادی فردی، نمی تواند به بهانه تامین نفع و مصلحت خود مانع برخی از فعالیتهای او گردد. از همین رو اخذ مالیات تنها برای تامین نظم و امنیت قابل دفاع است و نه برای خدمات رفاهی و اجتماعی اخذ مالیات به این منظور چیزی بیش از بیگاری کشیدن از مالیات دهندگان نیست. ملاحظه می شود که نوزیک ضمن نقد دیدگاه عدالت رالز، خود نظریه ای مستقل از دولت و عدالت ارائه می کند

 

 قابلیت عدالت بر پایه آزادی

     نقد آمارتیا سن به رالز نوعی نقد درون گفتمانی است که در چارچوب رویکرد قابلیتی وی به مساله برابری و آزادی بر می گردد. سن بر این نظر است که برابری طلبی نه وجه افتراق که وجه  مشترک تمامی مکاتب مهم اجتماعی است. به این اعتبار، سن براین عقیده است که پرسش محوری نه پرسش برابری که پرسش برابری در چه چیز، می باشد. تلاش خود او در این زمینه یافتن پاسخی است به این پرسش که بر زمینه آزادی خواهی شکل گرفته باشد و تاکید را بر برابری افراد در ایفای نقش های ارزشمند یا به عبارت دیگر بر برابری افراد در امکان پیگیری اهدافی که خود برای خویش وضع کرده اند، بگذارد. از این منظر است که سن ، تاکید رالز در اصل تفاوت (دوم) عدالتش را مبنی بر توزیع امکانات اولیه که پایه های اجتماعی عزت نفس اند را نقد می کند و معتقد است که امکانات اولیه  به خودی خود شامل آزادی نمی شوند، بلکه در بهترین حالت وسایلی برای رسیدن به آزادی هستند. سن ادعای کفایت بر وسایلی را که به آزادی می انجامند، به جای تمرکز بر دامنه آزادی ای که فرد عملا داراست را برای برآوردی آزادی خواهانه از عدالت مورد تردید چرا که تبدیل این امکانات اولیه و منابع به آزادی انتخاب ما بین شقوق مختلف ترکیب عملکردها و ودیگر دستاوردها برای اشخاص مختلف متفاوت است. برابری در داشتن امکانات اولیه ممکن است با نابرابری های جدی در آزادی های واقعی اشخاص مختلف همراه باشد

     در ارزیابی مبتنی بر قابلیت از عدالت، ادعاهای افراد را نباید بر اساس منابع یا امکانات اولیه ای که هر یک به ترتیب در تملک دارد برآورد نمود، بلکه باید براساس آزادی های واقعا موجود او در انتخاب زندگی مورد نظرش سنجید. همین آزادی واقعی است که توسط قابلیت هر شخص در دستیابی به شقوق مختلف ترکیب عملکردها بازنمایی می شود. قابلیت را که در واقع مظهر آزادی ای است که واقعا از آن برخوردار هستیم، باید هم از امکانات اولیه و هم از دستاوردها (شامل ترکیبات عملکردهای واقعا موجود و سایر نتایج محقق شده)، متمایز نمود.