قوانین ایران در رابطه با نقش حاکمیت اراده در صلاحیت داور بین المللی
مهمترین شرط قرارداد داوری که در رابطه با ماهیت داوری قابل بررسی است اهلیت طرفین است که آیا حق ارجاع به داوری را دارند، یا خیر؟ به خصوص این مساله را زمانی ابراز می گردد که یکی از طرفین دولت یا شخص حقوقی دولتی باشد.
در نظام حقوقی ایران داوری پذیرفته شده است، اما اگر یکی از طرفین تنازع دولت یا شخص حقوقی دولتی باشد، نظر به اهمیت موضوع و با توجه به این که برخورد با نظم عمومی دارد ارجاع به داوری آن ممنوع و یا مشروط به کسب اجازه مخصوص است. (اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) کنوانسیون اروپائی در مورد داوری بین المللی و کنوانسیون نیویورک در مورد اجرای احکام داوری خارجی نیز آنرا مطمح نظر قرار داده اند و به جز در موارد استثنایی مورد تایید است.
مقررات داوری عمل ترکیب کننده های داوری منطبق با دعاوی بین المللی هستند اما شایته است ملاحضه نمائیم که:
Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International
(C.N.U.D.C.I) نوعی مقررات سازش و داوری مستقل از تمامی سازمان های داوری را برقرار نموده است. از جمله این مقررات می توان مقررات دادگاههای داوری اتاق تجارت بین المللی (C.C.I)، جامعه آمریکای داوری (A.A.A)، اتاق تجارت استهکلم را ذکر نمود.
مجموعه قوانین حقوقی قابل اعمال بر داوری، زمانی که به عنوان تکمیل کننده یا بازنگری در قرارداد ظهور می یابند، و حدس اینکه ارجاع داوری در این حالت از طریق قانون انجام پذیرد سوال برنگیز است. به طور کلی داوری به طوری ناقص از طریق قانونی که توجهش را بر داوری که فقط جهت حل تنازعات حقوقی متمرکز می نماید حل شده است، و در مورد نمونه داوری مدنظر ما چند راه حل خاص را ارائه می نماید.
از جمله مسائل قابل حل که مورد بحث قرار می گیرند عبارتند از: اینکه، آیا قابلیت تبعیت از داوری در وضعیت توضیح داده شده، همانند زمانی است که میان اطراف اختلافی وجود دارد که قابل تبعیت از قاضی است؟ آیا یکی از اطراف قرارداد می تواند آزادانه مجوز داور را که تعیین نموده است و یا به نام او با اطراف قرارداد موافقتنامه تنظیم نموده است لغو نماید؟ آیا می توان در همان شرایطی که در داوری از طریق قوانین آئین دادرسی، جهت تعیین یا جایگزین نمودن یک داور به جای یک طرف فاقد یا ناقض موافقتنامه میان افراد اداراه می شود به دادگاهها توصیه نمود؟ اصولی که اجازه خواهد داد تا یک داور را رد کنند، در وضعی که یک اختلاف حقوقی وجود دارد در فرضیه ما قابلیت اعمال خواهند داشت؟ آیا داور مامور انجام یا بازنگری یک قرارداد قبل از اتخاذ تصمیم برای بررسی و رعایت آیین دادرسی مشخص می باشد؟ این تصمیم می تواند هدف یک بازنگری باشد، و از طرف دیگر در چه وضعیتی می توان پشتیبانی اقتدار عمومی را جهت اجرای این تصمیم فراهم نمود؟
با همه مراعات اکنون وضع مشوشی در حقوق های مختلف طنین افکنده است، و اغلب اوقات راه حل های کمی منطبق با نیازهای تجاری به دست آمده است.
نهادهای تجاری به آن مشغولند. آنها می توانند، در تمامی معیارهای که حاکمیت اراده پذیرفته شده است وضعیت را روشن کنند. همچنین می توانند مبادرت به صدور دستورات کلی توسعه موضوع یا روحیه عملی داوری با اقدام به تصحیح اجحاف های احتمالی را بنمایند.
فعالیت اتاق تجارت بین المللی، و فعالیت A.A.A در این موضوع قابل بررسی است.
در قوانین داوری نمونه آنسیترال 1985 مدرج است که:
جز در مواردی که طرفین توافق دیگری کرده باشند، دیوان داوری در خصوص این که آیا جهت ارایه ادله یا استدلالهای شفاهی، جلسه رسیدگی شفاهی برگزار شود یا اینکه رسیدگی بر اساس مدارک و سایر موارد ادامه یابد اتخاذ تصمیم خواهد کرد. مع الوصف در صورتی که یکی از طرفین در مقطع مناسبی از رسیدگی درخواست نماید، دیوان داوری بایستی جلسه رسیدگی شفاهی را برگزار کند، مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که هیچ نوع جلسه رسیدگی شفاهی تشکیل نشود.
دیوان داوری بایستی قبل از تشکیل هر گونه جلسه رسیدگی با اجلاس دیوان به منظور بازرسی کالا یا سایر اموال با مدارک، طرفین را طی اختاریه ای مطلع نماید.
کلیه لوایح، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به دیوان داوری تسلیم شده، بایستی برای طرف مقابل نیز ارسال گردد. همچنین گزارش کارشناسی یا ارزیابی مدارک که ممکن است دیوان داوری هنگام اتخاذ تصمیم به آنها استناد نماید، بایستی برای طرفین ارسال شود (ماده 24)
چنانکه در قواعد داوری اتاق تجارت بین المللی C.C.I 1998 مندرج است.
روش های رسیدگی به دعوی و تصمیم گیری به این صورت است که رسیدگی به ایرادات مقدماتی، تبادل لواحیه، ارجاع به کارشناسی، ارزیابی ادله و مدارک استماع شهود که همیشه در مراجع قضایی به کار می روند و در رسیدگی اتاق هم کاربرد دارند (ماده 20).
شیوه حقوقی قابل اعمال به داوری در حقوق های مختلف، بر مبنای اینکه از داور خواسته شده باشد تا نزاع حقوقی را حل کند و یا اینکه در تنظیم گزارش قراردادی مداخله نماید متغیر است. این ثنویت تنظیم آئین نامه ای مطرح کننده مصالح مضاعفی است. در وهله اول عبارت از این است تا بدانیم که آیا در مساله اولیه یا ثانویه این فرضیه ها قرار داریم، و در وهله دوم عبارت از این است کعه بدانیم آیا هنگامی که میان اطراف، یک نزاع حقوقی وجود دارد، آنها می توانند از ثالثی بخواهند که رابطه آنها را نه با تلقی نمودن خود به عنوان قاضی، بلکه به عنوان مامور تنظیم کننده روابط قراردادی موجود میان اطراف حل نماید.
تشخیص این قانون افکار عمده اطراف قرارداد و داوران را به خود معطوف داشته، دادگاهها در مورد شکل مشخص نمودن آن هیچ گاه بی تفاوت نبوده اند. کنترل یک رای صادره در امور داوری بین المللی با ماهیت مرتبط نمی شود، اما انتخاب قابل اعملا به ماهیت دعوی مربوط می شود به تشخیص این که آیا اطراف قرارداد تمایل داشته اند در قراردادشان گنجانده شود.
زیرا، اطراف قرارداد می توانند اراده خود را ابراز نمایند به این گونه که شاهد حل و فصل دوستانه دعوی توسط داوران، خواه بر مبنای نصفت، یا صلح و روش دوستانه باشند.
در نتیجه، در این محدوده حاکمیت اراده اطراف قرارداد تشکیل دهنده اصل مناسب است و مشکلات در این صورت سکوت توافقنامه خوهند شد.
بنابراین انتخاب قانون قابل اعمال بر ماهیت دعوی احمتالی تشکیل دهنده طرح اصل توافقنامه داوری است.
در قانون داوری نمونه آنسیترال 1985 و چنین کندرج است که:
دیوان داوری بر حسب قواعد حقوقی که طرفین به عنوان قواعد قابل اعمال در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، در خصوص اختلاف (دعوی) اتخاذ تصمیم خواهد کرد. هر گونه تعیین قانون با سیستم حقوقی یک کشور مشخص به عنوان ارجاع مستقیم به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد و نه قواعد حل تعارض آن، مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشند.
در صورت عدم تعیین (قانون ماهوی) از جانب طرفین، دیوان داور قانونی را اجرا خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارضی که خود مناسب تشخیص داده، تعیین می گردد.
دیوان داوری صرفا در صورتی بر اساس عدل و انصاف (ex acque et bono) یا به عنوان میانجیگری دوستانه (amiable compositure) اتخاذ تصمیم می کند که طرفین صراحتا چنین اجازه ای به او داده باشند.
دیوان داوری، در کلیه موارد براساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم خواهد کرد، و عرف بازرگانی قابل اجرا در وعامله مربوط را مورد نظر قرار خواهد داد (ماده 28)
در این حالت، مشخص نمودن قانون قابل اعمال بر ماهیت، برای داوران فقط اراده اطراف را محدود می نماید، زیرا داور اقتدارش را از اراده طرفین می گیرد، لذا باید خواسته آنها را در خصوص انتخاب قانون صالح اعمال نماید. اما اگر طرفین دعوین آنرا انتخاب نکرده باشند، و حتی در شرایطی که چنین قانونی را تعیین کرده باشند، تمام عناصر حقوقی مربوط به جنبه های ماهوی روابط طرفین تابع قانون انتخاب شده توسط آنان نخواهد بود.
عنوان مثال، شرایط مربوط به اجرای تعهدات منعکس در قرارداد شرط پرداخت بهای کالا و امثال آن، تابع قانون محلی است که هر یک از تعهدات مزبور باید آنجا اجرا شود، مساله اهمیت طرفین در انعقاد قرارداد اصلی تابع قانون قرارداد نخواهد بود.
داوری بین المللی جهت یافتن قانون حاکم بر هر یک از این جنبه ها باید از قواعد حل تعارض یاری جوید. نظریه های حقوقی به سه بنیان مختلف مبتنی است:
به موجب نظریه اول، آزادی تعیین قانون حاکم توسط طرفین قرارداد داوری محدود به رعایت قواعد حل تعارض محل کشور تشکیل دادگاه داوری می باشد.
اما با توجه به اینکه محل استقرار داوری در همه قراردادها صراحتا قید نمی گردد یا محل متعدد است، لذا معلوم نیم شود قانون کدامیک از محل ها مورد نظر طرفین می باشد. به همین دلیل اعمال قانون محل استقرار داوری فاقد توجیه لازم است. تصمیم داور باید به شکلی باشد که در مرحله اجرای حکم توسط قاضی یا مخالفت مواجه نگردد.
در صورتی داور می تواند به قواعد حل تعارض محل وقوع داوری مراجعهنماید. که قانون محل وقوع داوری با قرارداد پیوندی نزدیک داشته باشد، محل متعدد نباشد، داوری به صورت شفاهی نباشد.
نظریه دوم، مراجعه با قواعد حل تعارض کشوری است که قانون آن به عنوان قانون حاکم بر دعوی از جانب طرفین قرارداد انتخاب گردیده است.
البته تعیین قانون قابل اعمال بر قرارداد توسط طرفین داوری تا حد زیادی مشکل را بر طرف می نماید ولی نظر به اینکه « پیش بینی قانون قابل اعمال بر کلیه جوانب ماهیت داوری امری غیر ممکن به نظر می رسد، داوری با توسل به قو.اعد حل تعارض کشوری که قانون آن به عنوان قانون قابل اعمال بر دعوی تعیین گردیده است، انتخاب طرفین دعوی و سایر موارد پیش بینی نشده را مورد بررسی قرار خواهد داد، یزرا برخی از مسائل الزاما تابع قانونی که طرفین انتخاب نموده اند نخواهد بود. مانند موردی که اختلاف بر سر صحت شرط ضمان مندرج در قرارداد است که تابع قرارداد طرفین نیست.
نظریه سوم: به ومجب آن در صورت عدم تصریح قانون قابل اعمال در خود قرارداد توسط طرفین، داوران با توسل به قواعد حل تعارضی که در زمان رسیدگی و اتخاذ تصمیم مناسب تشخیص دهند، قانون قابل اعمال بر ماهیت دعوی داوری را مشخص خواهد نمود.
«داوران قانون قابل اعمال بر ماهیت دعوی را با مراجعه به قاعده حل تعارضی دنبال خواهند نمود که هر مورد مناسب تشخیص خواهند داد (ماده 7 کنوانسیون 1961 ژنو)، همین قاعده در مقررات و در ماده 7 کنوانسیون اروپایی و اتاق تجارت بین المللی C.C.I مقرر گردیده است.
قواعد داوری اتاق تجارت بین المللی 1998 در مورد قانون ماهوی حاکم بر دعوی می گوید: «طبق اصل حاکمیت اراده اطراف اولویت با انتخاب و موافقت طرفین است که می توانند قانون داخلی هر کشور را که مناسب تشخیص دهند انتخاب کنند و یا این که طبق اصول کلی حقوقی دعوی را حل و فصل کنند و یا تلفیقی از هر دو نوع حقوق اعمال شود. در صورتی که طرفین قانون ماهوی را انتخاب نکرده باشند، مرجع داوری قواعد حقوقی که خود مناسب تشخیص دهد اعمال خواهد کرد (ماده 17).
در یک عمل تجاری بین المللی، جهت یافتن قانون حاکم بایستی از طریق نظام ارتباط حقوقی عمل نمود. مثلاً در قرارداد بیع، قرارداد به موجب نظام ارتباط حقوقی تابع قانون بیع است.
در بعضی موارد داور جهت تعیین قانون قابل اعمال بر اختلاف به اصول حقوق بین الملل خصوصی متوسل می گردد، اصولی که در نظام های که با اختلاف مطروحه نزد داور رابطه موثر دارند، یکسان است.
این اصل که قانون قابل اعمال بر قرارداد، قانونی خواهد بود که موضوعا بیشترین پیوند حقوقی را با قرارداددارد، بارها مورد عمل داوران بین المللی بوده است.
راه حلهای کنونسیون به این صورت است که اگر اطراف قرارداد صراحتا قانون قابل اعمال را تعیین کرده باشند قانون قابل اعمال بر قرارداد را که به طور صریح معین نموده اند قابل اعمال است، بایستی صحت حکم خارجی برای قاضی محرز گردد و رسیدگی بایستی به شکل توافقی صورت گیرد (دادخواست صدور اجرائیه به خوانده ابلاغ شود)، زمانی صحت حکم مسجل می گردد که معلوم شود حکم طبق قانون صالح و لازم الاجرا صادر شده باشد.
جهت اجرای حکم داوری خارجی بعضا نیاز به صدور اجرائیه است عنوان مثال در مورد احکام صادره مربوط به دارائی صدور اجرائیه ضروری است که معمولا در صلاحیت دادگاه محل وقوع اموال و یا اقامت خوانده خواهد بود.
