سیب و قانون
در جست و جوی عدالت
منوی بلاگ
آخرین مطالب
- ۰۰/۰۷/۰۳آزادی هنر
- ۹۹/۰۹/۲۰آزادی عقیده و بیان
- ۹۹/۰۱/۲۳عشق و حقوق
- ۹۹/۰۱/۲۳احساس عدالت
- ۹۶/۰۴/۰۲موازین حقوق از کارافتادگان
- ۹۶/۰۳/۱۴آزادی
- ۹۵/۰۹/۱۰اساسنامه داوری
... حقوق ﺑﺪﻭﻥ ﻋﺸﻖ و احساسات ﺷﮑﺴﺖ ﻣﯽﺧﻮﺭﺩ، ﺑﻪﺩﻟﯿﻞ ﺍﯾﻦ ﻣﺤﺪﻭﺩﯾﺖ ﮐﻪ : ﺑﺪﻭﻥ ﻋﺸﻖ، ﺭﻧﺞ ﺩﯾﮕﺮﺍﻥ تاﺛﯿﺮﯼ ﺑﺮ ﻣﺎ ﻧﺪﺍﺭﺩ . ﺑﺨﺸﯽ ﺍﺯ ﺷﮑﺴﺖ حقوق به این دلیل ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﻗﺮﺑﺎﻧﯿﺎﻥ شرایط ﺭﺍ ﺑﻪﺍﻧﺪﺍﺯه ﮐﺎﻓﯽ ﺷﺒﯿﻪ ﺧﻮﺩﻣﺎﻥ ﻧﻤﯽﺩﺍﻧﯿﻢ . ﺗﺠﺮبه انسان بودن ﺿﺮﻭﺭﯼ ﺍﺳﺖ . ﺑﺪﻭﻥ توجه به منشا ﻣﺠﺎﺯﺍﺕﮐﺮﺩﻥ ، ﺍﺳﺘﺜﻤﺎﺭﮐﺮﺩﻥ واقعیت ﻭ ﻣﺤﺮﻭﻣﯿﺖ ﺍﺯ وسعت دید ﻣﺜﺎﻝﻫﺎﯾﯽ ﺍﺯ ﺁﻥ ﻧﻮﻉ ﺷﮑﺴﺖ ﺑﺮﺍﯼ ﻋﺸﻖ ﺑﻪ انسان و حقوق است ﮐﻪ ﮔﺎﻫﯽ ﺑﻪ ﺁﻥ ﺩﭼﺎﺭ ﻣﯽﺷﻮﯾﻢ . ازیاد نبریم که ﺗﻌﻬﺪﺍﺕ ﻧﻈﺮﯼ ﻣﺎ ﺑﺴﯿﺎﺭ ﺑﯽﺧﺎﺻﯿﺖﺗﺮ ﺍﺯ ﺁﻥ ﻫﺴﺘﻨﺪ ﮐﻪ کرامت انسانی ﺭﺍ ﺣﻔﻆ ﮐﻨﻨﺪ ...
در بعضی از کشورها، محدودیت های در نظر گرفته شده توسط قانون گذار در مورد موضوع امکان داوری به عنوان ذی حق روابط حقوق داخلی مورد بررسی قرار گرفته است، و رویه قضایی اعمال آن را در حالت روابط بین المللی مستنی نموده است. برای نمونه دو کشور با نظام حقوقی مختلف را عنوان می نمائیم.
در فرانسه چنین موقعیتی در زمانی که رویه قضایی قید ارجاع به داوری را باطل اعلام می نمود برقرار بود. اگر چنین موقعیتی در قراردادی که فقط جاذب روابط حقوق داخلی بود قید می شد، مشمول بطلان می گردید. اما برعکس در مورد قراردادهای بین المللی قید ارجاع به رسمیت شناخته شده است.
وفق قانون فرانسه ارجاع معتبر نیست مگر در امور تجاری این محدودیت در مورد قراردادهای بین المللی ایفای نقش نمی کند تا هیچ اجباری توسط کنوانسیون های بین المللی در این مورد به فرانسه تحمیل نشود. فرانسه هیچ تعهدی را نپذیرفته مگر برای قراردادهایی که توسط حقوق فرانسه تجاری توصیف شده باشند.
رای صادره 1974 دیوانعالی ایالات متحده در شرایط مباحثه شده ، موضعی مشابه وضع فرانسه را گرفته است، قانون فدرال آمریکا مصوب 1934 بطلان هرگونه قیدی که اعمال مقررات این قانون را منحرف نماید، بیان کرده و به طور فشرده اعلام می نماید که دادگاه های بخش ایالات جهت اقامه دعوی جاذب این قانون از صلاحیت انحصاری برخوردارند.در سال 1953 دیوان عالی در رای wilkov & swan قضاوت کرد که به موجب آن می توان دعوی را که به استناد ارزی اوراق بهادار ارزی آمریکا مربوط است به داوری ارجاع نمود.
در واقع S.E.A ایجاد کننده سندی بنیادی جهت حمایت از ذخایر ایالات متحده به شمار می رود. در آمریکا نظر اکثریت بر آن است که دعاوی مربوط به اسناد اوراق بهادار توسط دادگاه های فدرال صورت گیرد ، زیرا برای رسیدگی به این دعوی در بهترین شرایط، از امکانات خاصی برخوردارند از طرف دیگر نسبت به داور بدبینی وجود دارد ، زیرا داور به رغم حسن نیت کاملی که دارد، ممکن است به راه حل نامطلوبی برسد و این راه حل در قاعده کلی نتواند مورد تجدیدنظر خواهی در دادگاه واقع شود.
در قضیه scherkv.alberto culver co. قضاوت شده در سال 1974، دیوانعالی ایالات متحده بدون انکار اعمال این راه حل را رد کرد. برهان اساسی که در عمل یافت تصمیم قضات شد، نوعا با یک قرارداد بین المللی کار داشتند. قضات می خواهند به تمامی عدم اطمینانی که در حالت فعلی حقوق بین المللی، بر قاعده قابل اعمال به این گونه قرارداد ها متراتب است ارزش بدهند.از دید آن ها داوری جهت سهول امور به این راه حل تحمیل می شود .قاضی می گوید: چنین قراردادی در بردارنده ارزیابی و سیاست های متفاوتی با آن چه که در رای wilko است می باشد. مقررات قرارداد، پیشاپیش محکمه ای را که دعاوی به آن جا ارجاع خواهد شد، مشخص می نماید و قانون قابل اعمال به یک شرط مقدماتی است زیرا جهت تنظیم و از پیش قبل رویت بودن روابط بین المللی است.
یک اقلیت از قضات 4 قاضی علیه اکثریت 5 قاضی در این رای برانگیخته شده اند. برای (S.E.A) این مخاطره وجود دارد که گروه های خارجی در تفاوت با مدافعین ملی ، به همت شروط داوریکه سرمایه داران آمریکایی مال باخته را به عدم اطمینان به داوری در سرزمین خارجی سوق داده، بتوانند مقررات آن را محو نمایند. اهمیت قدرت افکار مخالف آیین کشوری نشر یافته، اصلی را که در افکار مزیت داشته ناپایدار می نمتید. مطلب قابل ملاحظه ای از تفکری که اختصاصی بودن داوری در تجارت بین المللی توسط رویه قضایی فدرال را به رسمیت شناخته شده است باقی نمانده و مراعات گرایشی که به نوعی از سنجیدن تجلی می یابد تا قواعد تصویب شده توسط قانون گذار هنگامی که روابط حقوق داخلی را که در وقت مساعد می تواند منعطف یا رها شده از روابطی با مختصات بین المللی کار داشته باشد، به طور اجتناب ناپذیری مد نظر دارد
به نظر می رسد که واژه اساسنامه داوری، نیاز به تصریح دارد. اگر بخواهیم سوال را به صورتی شفاف مورد بررسی قرار دهیم در مقایسه با اساسنامه قاضی ، اساسنامه داوری وجود ندارد. داور فقط دارای حقوق و تابع تعهداتی مشخص شده است که هرکدام از این قراردادهای گذشته میان اطراف ناشی می شود.
برای اینکه بدانیم این حقوق ها وتعهدات کدامند بایستی به این قرارداد استناد نماییم که عنوان مثال در آن قید خواهد شد، آیا داور ناگزیر است برمبنای حقوق تصمیم بگیرد یا نصفت، در جه محلتی ناگزیر به صدور حکم خود می باشد ، آیا حق پاداش وجود دارد. قرارداد پیش آمده میان داور و اطراف توسط قضات به یک وضعیت اتفاقی تعبیر شده است که خواهد توانست مقررات ملحوظ شده توسط اطراف قرارداد را با یافتن شروطی متناسب به وسیله قواعد ممکن ارائه شده قانون گذار ، تکمیل نماید .
بعضا سعی بر این شده است تا در قراردادی که داور را با اطراف قرارداد پیوند می دهد یک قرارداد وکالتنامه ببینند، و بعضا یک سوال دشوار در این خصوص به کار گرفته است. حقوق رمی با این وجود خصوصی بودن قرارداد که بسیار شبیه یک قرارداد مال الاجراه وسائل یا کتاب است تا این که یک وکالتنامه را مورد بررسی قرار می دهد. در حقوق رمی میثاقی برخوردار از طبیعت خاص خود و متمایز از قرارداد غیررسمی وکالتنامه بوده است. با ادعای رجعت دادن به وکالتنامه، موسسه داوری ضایع می شوددر بعضی از کشورها یکی از اطراف می تواند به صورت آزادانه تا قبل از صدور حکم، داور منتخب خود را عزل نماید. بر اثر استقلالی که داور از آن برخوردار است در مقابل وکالتنامه قرار دارد و بنا براین ناگزیر به ملاحظات اطراف قرارداد است.
مقاوله نامه 1923 ژنو در ماده 11 خود پیش بینی نموده است آیین داوری و همچنین تاسیس دادگاه داوری توسط اراده اطراف و قانون کشوری که داوری آن مستقر خواهد شد حل شده است .این مفاد با اصلاحاتی در کنوانسیون 1958 نیویورک گنچانده شده است، که مطابق با آن تشکیل دادگاه داوری ناگزیر بایستی با موافقتنامه اطراف و یا در صورت فقد موافقتنامه ، مطابق با قانون کشوری که داوری در آن مستقر خواهد شد ماده 5 کنوانسیون نیویورک مطابقت داشته باشد
هدف تنظیم کنندگان متن کنوانسیون فوق الذکر مزیت قائل شدن برای اراده اطراف قرارداد بوده است. به همین دلیل نمونه برقرار شده در ژنو را اصلاح کرده و روشن نمودند که قانون محل استقرار داوری نمی بایستی به کار گرفته شود مگر به عنوان جایگزین، در موازدی که موافقتنامه اطراف قرارداد مقررات لازم را پایه گذاری نکرده باشد. مقصود محدود نمودن محل استقرار داوری بوده است که اکثرا به صورت اتفاقی تعیین می شود.
تنظیم کنندگان متن کنوانسیون نیویورک هم از طرف دیگر متن آن را که توسط پیشنهاد کرده اصلاح کرده اند. طرح EcoSOC لازم می دانست که تاسیس دادگاه داوری تا آن جا که این موافقتنامه در کشور محل استقرار داوری مشروعیت داشته باشد مطابق با توافقنامه اطراف باشد.در رابطه با مشورت واگذاری این نمونه ، برای پذیرش اصل آزادی کامل اطراف قرارداد . قبل از کنوانسیون نیویورک پذیرفته شده است که تاسیس محاکم داوری مانند محاکم داوری ، مانند موافقتنامه داوری ، مانند آیین نامه داو.ری و مانند رای داوری بایستی توسط یک قانون ملی مشخص شده اداره شود. تنظیم کنندگان کنوانسیون نیویورک این اصل را رها کرده اند و اصل حاکمیت اراده را پذیرفته اند، اگر نیاز به احساس شود می توان آن را مستقیما به حقوق بین الملل شناخته شده ای این چنین مستقیم ربط داد
به محض این که
تشکیل دادگاه داوری مطابق با موافقتنامه اطراف قرارداد باشد، با قاعده تصمیم شده
است. این وضع تا زمانی ممکن است ، که اطراف در موافقتنامه خود این پیش بینی را با
یک حقوق ملی مورد آزمون قرار خواهد گرفت ، حقوق کشوری که محل استقرار داوری خواهد
بود، به عمل نیاورده باشند. در طرح نظری مشابه این یک دگرگونی است؛ بر طرح عملی
تغییراتی است کمه دارای اهمیت ناچیز، در حالی که تمامی حقوق ها، جایگاه قابل
ملاحظه ای را برای حاکمیت اراده ایجاد نموده اند. از طرف دیگر حقوق های عمومی،
میدان اعمال وسیعی را در نظر گرفته اند:
این حقوق ها جهت تنظیم مسائلی که اطراف قرارداد آن را پیش بینی ننموده اند نمایان
می شوند، و اگر جای مداخله ای وجود داشته باشد حق کنترلی را جهت بررسی نظم عمومی
مورد آزمون قرار می دهند.به کنوانسیون نیویورک لحظه ای استناد می شود که اجرای حکم
داوری درخواست شده و تصمیم می گیرد که
چگونه حل خواهد شد ، در این مورد مسائله دانستن این که آیا حکم توسط یک محکمه
داوری که به طور منظمی تشکیل شده صادر گردیده مطرح است.
زمانی که از قاضی درخواست می شود که یک داور را تعیین کند، معزول کند یا جایگزین نماید. قاضی برای حل چنین مسائلی کدام قانون را اعمال خواهد نمود؟ در اینجا تقدم تمام قانون موافقتنامه اطراف، منطبق با روح کنوانسیون نیویورک پذیرفته خواهد شد، و در صورت فقد تصویب درباره این موضوع در موافقتنامه اطراف ، پذیرفته خواهد شد تا در همان مفهوم ناگزیر قانون محل استقرار داوری اعمال گردد، وقتی که چنین محلی قبلا تعیین شده باشد، در این جا برای حالتی که کشور محل استقرار داوری هنوز شناخته نشده خلا وجود دارد .
کنوانسیون اروپایی برای کشورهایی که با آن پیوند دارند ، در مقیاس های با مطرح کردن آن چه که مربوط به تشکیل محکمه داوری استریا، قواعدی ماهیتی تفصیلی این خلا را پر کرده و برای حل این مشکل ، لزوم مراجعه به یک قانون ملی را منتفی دانسته است.
مفاد پیش بینی شده در کنوانسیون های نیویورک و ژنو مربوط به مشکلات حاصل از ترکیب محدود صلاحیت داوری از ترقیاتی برخوردار شده است. با این وجو همه مسائل حل نشده اند ، عنوان مثال کنوانسیون هابه ما نمی گویند که مطابق با کدام قانون داوران مسائلی را مانند مهلتی که طی آن ناگزیرند اساسنامه یا اجرت یا مسئولیت خود را حل و فصل نمایند. تردید کاملا بر طرف نشده است چون باید دید که کنوانسیون نیویورک بدون شرط آن را قابل اعمال دانسته است، با مداخله مفهوم نظم عمومی محدود نخواهد شد. کنوانسیون نیویورک حاوی تنها یک متن نسبت به این موضوع می باشد و آن این است که این کنوانسیون ایجاب می کند که طرف هایی که صدور حکم علیه آن ها درخواست شده است از تعیین داور مطلع شده باشند.( بند 1 ماده 5 کنوانسیون نیویورک). جای تردیدی نیست که اجحاف های دیگری، اینجا و آن جا حذف خواهند شد، مثلا هرگز پذیرفته نخواهد شد که یکی از اطراف در مورد آن چه خودش سبب ایجادش شده قضاوت نماید، و نیز به مشروعیت اطراف قرارداد در وضعیتی که محدوده صلاحیت داوری ترکیب شده است، صدمه ای نخواهد رسید .
در اصل به خوبی می توان مطرح کرد که داوری فقط توسط موافقت نامه داوران اداره خواهد شد. یک قانون ملی به علت مداخله نظم عمومی ، دچار این محدودیت خواهد شد که همیشه بسته به وضعیت های نگرشی یک دولت بر مرجح شمردن این یا آن مورد خواهد بود. تحت این شرایط می توان نتیجه گرفت که در طرح بین المللی لااقل حقوق داوری قانونی نیست اما وضعیتی آیین نامه ای دارد.
به عقیده بسیاری از حقوق دانان حقوق زن همان حقوق بشر است. معنای این جمله آن است که حقوق زن از حقوق بشر تفکیک ناپذیر است و مهم ترین شاخص، جهت بررسی وضعیت حقوق بشر در این کشور، مطالعه وضعیت حقوقی زنان ، در آن کشور است و بدین لحاظ اسناد و تعهدات بین المللی در زمینه حقوق بشر کلا قابل تسری به حقوق زن می باشد از جمله میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی افراد را صرف نظر از جنسیتف رنگ، نژاد، مذهب، جایگاه اقتصادی و اجتماعی آنان، بیان می کند. این میثاق هرچند صراحتا ناظر به زنان نیستف اما مسلما زنان داخل در مفاهیم آن هستند. همین طور است اسناد بین المللی مربوط به پناهندگان، مبارزه با تبعیض در امر تعلیمات، منع کشتار جمعی و...
مشاهده تبعیض آشکارا و ناروا بر مبنای جنسیت و پایمال شدن شخصیت و حیثت نمی از مردم جهان به جرم زن بودن و نادیده انگاشتن حقوق فطری آنان باعث گردید که توجه جهانیان به این نکته جلب شود و در نتیجه اعلامیه جهانی رفع تبعیض از زن به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید. مضافا به این که سال 1975 سال بین المللی زن نامیده شد با این هدفق که تمام کشورها برای شناساندن ارزش و اهمیت زن و نقش خانوادگی و اجتماعی زنان در پیش برد هدف های اقتصادی و اجتماعی، کوشش همه جانبه ای را آغاز کنند و به مدت 1 سال توجه و افکار جهانیان را به این حقیقت معطوف دارند که پیشرفت هر جامعه ای با مشارکت زنان در زندگی اجتماعی و اقتصادی ملازمه دارد.
اعلامیه جهانی رفع تبعیض از زن ، شامل یک مقدمه و یازده ماده است. در قسمتی از مقدمه آن چنین آمده است : ملاحظه می شود که علی رغم منشور ملل متحد و اعلامیه جهانی حقوق بشر و سایر مصوبات سازمان ملل متحد و سازمان های وایسته و همچنین علی رغم پیشرفت های حاصله در زمینه تساوی حقوق معهذا هنوز تبعیضات قابل توجهی علیه زنان همچنان وجود دارد.
با در نظر گرفتن این امر که تبعیض علیه زن با شان و مقام افراد بشر و همچنین با رفاه خانواده و جامعه ناسازگار بوده و از شرکت آنان به طور مساوی با مردان در حیات سیاسی ، اجتماعی ، اقتصادی و فرهنگی کشورهای خود جلوگیری می نماید و مانع بزرگی برای شکفته شدن کامل استعدادهای نهانی زنان در زمینه خدمت به کشورهای خود و همچنین بشریت به شمار می رود.
اعلامیه مذکور در تمامی زمینه ها اعم از اقتصادی ، اجتماعی، شغلی، خانوادگی و... برای زنان حقوقی مساوی با مردان شناخته است. نگاهی گذرا به این اعلامیه و اعلامیه هایی که ابتدای تاسیس جامعه ملل برای حمایت از زن در قبال بردگی و خرید و فروشض آنان صادر شده بود، نشان دهنده تعالی و تغییر سطح تفکر جهانی نسبت به زنان و حقوق آنان است ، در حالی که متفکران و حقوق دانان جهان در سال 1904 نگران خرید و فروش زنان سفید بودند، در سال 1975 از تبعیضاتی که در برخی از مسائل و در برخی از ممالک جهان بر زنان می رفت ، گله مند بودند. در دهه اول قرن بیستم کسی براین اعتقاد نبود که زنان می تواندد هم پای مردان در جامعه فعالیت داشته و از حقوقی برابر با مردان برخوردار گردند، در آن هنگاه فقط خرید و فروش زنان و اجیر کردن آن ها برای خودفروشی، وجدان انسانی را آزار می داد و امروزه عدم تساوی حقوق زن و مرد در امر طلاق و جدایی ، سرپرستی فرزندان، آزادی سفر به خارج از کشور... مورد بحث و گفتگو است.
از آن جا که نابرابری حقوق زن و مرد، ریشه در عرف و عادات هرجامعه دارد بنابراین اولین قدم در راستای تساوی حقوق زن، آماده سازی افکار عمومی و ریشه کردن عادات و عرف و رسومی است که موجب تحقیر زن می شود.
ماده سوم اعلامیه جهانی رفع تبعیض از زن چنین مقرر می دارد: کلیه اقدامات و تدابیر لازم جهت پرورش افکار جهانی و سوق دادن آمال ملی از طریق ریشه کردن تبعیضات و امحاء عرف و عادت و کلیه رسومی که موجب تبعیض زن می شود بایستی اتخاذ گردد.
ماده یازدهم اعلامیه مذکور که کشورهای جهان را به کوشش جهت تحقق اصل تساوی حقوق زن و مرد فرا میخواند چنین مقرر داشته است: تحقق اصل تساوی حقوق زن و مرد ، اجرای کامل آن در کلیه کشورها با توجه به اصول منشور سازمان ملل متحد و اعلامیه جهانی حقوق بشر ایجاب می نماید بدین منظور به کلیه دولت ها ، سازمان های دولتی و تمام افراد تاکید می شود با تمام نیرو و امکاناتی که در دسترس دارند در تحقق بخشیدن به اصول مندرج در این اعلامیه کوشا باشند.
لازم به ذکر است که اعلامیه جهانی رفع تبعیض از زن مورد تایید و تصویب دولت ایران هنگام اخذ رای قرار گرفته است ولی چون اعلامیه می باشد لذا نیازی به الحاق ندارد.
دولت ایران به کنوانسیون بین المللی رفع تبعیض از زن ملحق نشده است زیرا اجرای برخی از اصول آن را مغایر با موازین اسلامی می داند . کنوانسیون بین المللی رفع تبعیض از زن مهم ترین سندی است که تا کنون از سوی سازمان ملل متحد در خصوص وضعیت زنان صادر شده است.
در رابطه با روش های مجاز پیشگیری از بارداری می بایست اذعان داشت که تقریبا تمامی فقها بر این اعتقادندکه استفاده از این روش ها منوط به رضایت شوهر است. اما بر اساس بند 2 ماده 14 و بند 1 ماده 16 اعلامیه رفع تبعیض علیه زنان، زن و شوهر، از حقوق یکسانی در مورد تعداد فرزندان، فواصل بارداری و تنظیم خانواده برخوردارند. به علاوه، طرفین در انتخاب وسایل پیشگیری نیز مجاز هستند و می توانند از هر روشی در راستای کنترل جمعیت، بهره بگیرند، حال آنکه در این زمینه نیز فقها نظرات مخالفی را ابراز نموده اند؛ بدین مفهوم که نه تنها معتقد به چنین حق برابری نیستند، بلکه استفاده از روش هایی را که ممکن است سبب عقیم شدن زن و مرد شود، مجاز ندانسته اند. با این وصف، بستن لوله رحم صحیح تلقی نمی شود مگر آن که متخصصین معتقد باشند که این روش منجر به عقیم شدن نمی شود.
اگر مادری فرزند خود را به صورت عمد بکشد، قصاص خواهد شد و اگر پدری به طور عمد مرتکب قتل فرزند خود شود، قصاص نخواهد شد. این حکم با ماده 1 و 15 تعارض دارد.
علاوه بر تفاوتهای فقهی مندرج نظرات مراجع تقلید که مبین موارد اختلاف احکام زن و مرد است و بنابراین با کنوانسیون هماهنگ نیست، موارد دیگری نیز هست که نشان دهنده گونه ای محدودیت در رفتار آزادانه مرد و زن می باشد. مواردی از قبیل حرمت سقط جنین که شاید بتوان این مساله را در زمره موارد اجماعی فقهای شیعه دانست. در صورت حلول روح در جنین، با سقط آن، کفاره نیز واجب می شود که بدیهی است که آزادی زن و مرد را در داشتن تعداد فرزند محدود می کند.
به علاوه وفق ماده 1233 قانون مدنی زن نمی تواند بدون رضایت شوهر خود سمت قیمومیت را قبول کند؛ در حالی که این محدودیت برای شوهر نیست.
این مسائل، نمونه هایی است از مشکلات تعارض مبانی فقهی و قوانین جمهوری اسلامی ایران با کنوانسیون رفع تبعیض و آنچه تحت عنوان حقوق مادران در جامعه بین الملل مطرح است. حال مشکل اینجاست که با شرط می توان این مساله را حل نمود؟
مشخص است که وفق ماده نوزدهم کنوانسیون 1969 وین (حقوق معاهدات)، شرط نمی تواند در تعارض با هدف و محتوای کنوانسیون باشد. از سویی منطق حاکم بر کنوانسیون و کلیه اسناد مربوطه، حذف تفاوتهای حقوقی بین زن و مرد است. با این وصف، هر گونه شرطی که در تعارض با این هدف باشد محکوم به رد است و مخالفت اعضای معاهده رفع کنوانسیون با کشورهای دارای شرط مبین آن است که این شروط با انگیزه کنوانسیون هماهنگ نیست.
اشاره به این مهم نیز ضروری است که در دو گونه متعارض، یکی با حقیقت خارجی مطابق نیست. فلذا، لازم است تبیین شود که در تعارض کنوانسیون و موازین فقهی، کدام با حقیقت، تطابق دارد. برابر فرض نمودن حقوق زنان و مردان، در واقع مبین گونه ای عدم واقع نگری در رابطه با حقوق زنان و تطابق این حقوق با حقایق زیستی، اجتماعی و ضروری آنان می باشد؛ فقهای اسلامی بر این باورتد که فقه اسلامی و مبانی دینی مبتنی بر علم نامحدود الهی است که هر گونه خطا و اشتباه مصون است و چون با شناخت دقیق نیازها به تعیین حقوق مناسب باآن پرداخته است، طبعا از میزان صحت بالایی برخوردار است.
اما در حقیقت، واقعیت این است که اسلام، به عنوان آخرین دین الهی، قابلیت تطبیق با شرایط را برای مومنانش فراهم نموده است، این مساله در فقه شیعی، و لزوم وجود علمای مذهبی برای تطبیق شرایط با موازین اسلامی، نمود بیشتری می یابد؛ بدیهی است که حقوق زنان و مردان نمی تواند و نباید برابر باشد، بلکه، در برخی موارد، حقوق زنان و در برخی موارد نیز حقوق مردان ارجحیت می یابد. در این بین، مادران با توجه با ویژگی های روحی و جسمی، می بایست حقوقی بیش از پدران داشته باشند؛ چرا که اگر عدم تمکن مالی و عدم حضور فعال در اجتماع بنیادی برای حذف حقوق مادران تلقی میگردیده است، امروزه این عوامل رنگ باخته اند و غالب زنان با حضور در جامعه، تمکن مالی و درایت لازم برای اعمال اختیار در زندگی فرزندان را یافته اند.
از سویی دیگر، با توجه به تغییر شرایط جامعه و نیاز های افراد و تغییر روش های زندگی و جامعه پذیری، امکان تعدد فرزندان برای پدران و مادران فراهم نیست و طیف جامعه به سوی تک فرزندی گرایش می یابد. با این وصف مشخص است که تحریم روش های ضد بارداری و یا عدم امکان سقط جنین به صورت قانونی و بهداشتی، می تواند حامل مشکلات فراوانی برای خانواده ها باشد. بدیهی است که این مشکل در اقشار پایین تر اجتماع که از سطح سواد و امکانت اقتصادی و اجتماعی کمتری برخوردارند، تا چه حد می تواند نه تنها به ضرر خود ایشان، بلکه مضر به حال اجتماع نیز باشد.
مشکلات پیش گفته صرف نظر از آن چیزی است که به صورت عملی در دیگر کشور ها رخ می دهد و ایران با توجه به آموزه های اسلامی به آن ها معتقد نبوده و اصلا در رابطه با آنها هیچ مبحثی نیز طرح نشده است. به عنوان مثال رابطه خارج از ازدواج و به وجود آمدن فرزندی از این رابطه است. هرچند در مذهب اسلام، رابطه خارج از ازدواج تعریف نشده است و رابطه تنها در دو صورت ازدواج دائم و منقطع متصور است که با توجه به شرایط عقد منقطع، امکان فراگیری آن زیاد می نماید؛ اما آنچه امروز به صورت عملی در جامعه بروز نموده است، متاسفانه نوعی فرهنگ خلاف فرهنگ اسلامی و مطابق با آزادی های اروپایی و امریکایی است؛ با این تفاوت که این گونه آزادی ها در اروپا و امریکا مورد حمایت جامعه و مقنن است، اما در ایران این گونه نیست و این مساله خود می تواند تبعات فراوانی را به همراه داشته باشد. حق حضانت، جزء حقوق بشر محسوب شده است که در این بین مصلحت طفل بر خواست پدر و مادر ارجحیت داده شده است به عنوان مثال می‌توان از فرزندانی که نتیجه ازدواج میان دو زن یا ازدواج میان زن با ارواح هستند، سخن گفت؛ چنین ازدواجی میان قبایل نویرها در سودان وجود دارد، به هر حال بر طبق سنت های عرفی، حاصل چنین ازدواجی فرزندان پسری هستند، که از مزایای حقوق جامعه خود کاملا برخوردارند. همچنین فرزندان متعلق به زوج همجنس گرا به صورت کاملا قانونی، در اروپا و نیز بعضی ایالت های امریکا صورت می‌گیرد. این گونه خانواده‌ها تحت شرایطی اجازه می‌یابند فرزندانی را به فرزندی بپذیرند. چنین فرزندانی، در این گونه خانواده‌ها از کلیه حقوق مدنی برخوردارند. بنابراین در جوامع اروپایی و یا بدوی سنتی رابطه خویشاوندی، رابطه تنها زیستی یا بیولوژیکی نیست، بلکه بر اساس روابط اجتماعی و قوانین شرعی و عرفی تعریف و تعیین می‌شود. نتیجه آن که نمی‌توان گفت، خویشاوندی مجموعه‌ای با ساختار مشخص و معین برای تمام فرهنگ‌هاست. از سوی دیگر، نمی‌توان خویشاوندی را به یک گروه اجتماعی صرف تقلیل داد. خویشاوندی مجموعه پیچیده‌ای از روابط زیستی و اجتماعی ست.
همچنین وفق قانون خانواده در آلمان، نگهداری و تربیت اطفال بر عهده زن و شوهر است. اما در صورتی که طرفین ازدواج نکرده باشند و به واسطه وجود اختلاف از هم جدا شده باشند، حضانت فرزند به مادر واگذار می‌شود؛ مگر اینکه با توافق رسمی مادر، پدر کودک نیز در آن سهیم شود. هر چند بر اساس نظر دیوان عالی اتحادیه اروپا در استراسبورگ، این قانون به صورت یک‌جانبه حق مادر را تقویت می‌کند و در تضاد با کنوانسیون حقوق بشر اتحادیه اروپاست و براساس حکم این دادگاه، قانون حق حضانت آلمان، باعث تبعیض در حق پدرانی است که ازدواج نکرده‌اند؛ اما واقعیت این است که حمایت از مادران، در هر شرایطی، توسط جامعه و دولت، می تواند امنیت و رشد بهتری را برای فرزند فراهم سازد.
بر خلاف این شرایط، در ایران به واسطه وجود ازدواج منقطع، نه تنها مادرانی که در شرایط این نوع ازدواج صاحب فرزند شده اند از حمایت دولت برخوردار نخواهند بود، بلکه حتی حمایت شوهر و یا پدر فرزند خود را نیز نخواهند داشت؛ و این موضوع منصرف است از بروز فرزندانی خارج از رابطه ازدواج، که وفق فقه و قانون ایران اساسا نامشروع تلقی می شوند و حتی برای طفل نیز حمایتی متصور نیست تا بتوان مادر را ذی حق تصور نمود. این شرایط نه تنها موجبات سقط جنین در مراکز غیر بهداشتی را برای دختران جوان سبب می شود که مسلما به سلامت جسمی ایشان لطمات جبران ناپذیری را وارد می نماید، بلکه در جامعه ای مذهبی مانند ایران، سبب بروز بی اعتمادی و سستی بنیاد خانواده های مرسوم را نیز فراهم می نماید.
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که نشأت گرفته از دین مبین اسلام و قرآن کریم و آموزه‌های دینی استوار است ایمان و اعتقاد عمومی بر مبنای اصول موازین اسلامی مقدمه‌ای است که جامعه را برای نیل به اهداف مطلوب و متعالی خویش به تلاش و تکاپو وا میدارد. این اهداف اولاً باید واقع‌بینانه و ممکن‌الحصول باشد و ثانیاً برای نیل به آن روش‌های عملی اطمینان بخشی در دستور کار قرار گیرد.
اصول دادرسی منصفانه که در اصل یک سری اصول بین‌المللی حقوق بشری می‌باشد که اکثر موارد آن با قانون و شرع و حقوق داخلی جمهوری ایران سازگاری داشته بعضی از این اصول مندرج در اصول دادرسی منصفانه قبل از آنکه نام دادرسی منصفانه را به خود بگیرد از صدر اسلام و بااستفاده از شریعت و وحی توسط مسلمانان در تمام مراحل زندگی و کاری خود با استفاده از راهنمایی‌های پیامبر اکرم (ص) مورد رعایت قرار گرفته و چون قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز نشأت گرفته از این موازین و آموزه‌ها می‌باشد این موازین وارد حقوق موضوعه جمهوری اسلامی گردیده است و در اکثر مسائل حقوقی و مجازات‌های کیفری و مدنی مورد رعایت قرار گرفته است. به عنوان مثال در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر همانند قریب به اتفاق اسناد و کنوانسیون های بین المللی مربوط به حق بر دادرسی منصفانه و یا در رویه قضایی نهادهای مربوط به کنترل احترام به این اسناد ، مجموعه ای از تضمینات برای طرفین دعوی پیش بینی گردیده است که عبارتند از : رسیدگی علنی و منصفانه به وسیله یک دادگاه قانونی مستقل و بی طرف طی مهلتی منطقی با رعایت حق دفاع (و با فراهم نمودن امکان انجام آن، یعنی حق دسترسی به پرونده و مدارک مربوط به دعوی ، حق داشتن وکیل ، حق دریافت کمک مالی در صورت لزوم و در جهت اقامه دعوی و یا حق دو مرحله ای بودن دادرسی).
بدین ترتیب اصول حداقلی دادرسی منصفانه وفق اسناد متعدد بین المللی را می توان چنین احصاء نمود:
1- حق دسترسی به دادگاه
2- اصل استقلال و بی‌طرفی مرجع رسیدگی
3- تضمین حقوق دفاعی
4- حق علنی بودن جلسه رسیدگی
5- رعایت مهلت منطقی رسیدگی
طبق قوانین حقوق بین‌المللی قواعد حقوق بین‌المللی را زمانی می‌توان در حقوق داخلی به کار گرفت که این اصول از طریق قانون‌گذار و مجلس نمایندگان کشور مورد قبول و تأیید و تصویب قرار گیرد به عبارتی این اصول داخل در حقوق موضوعه قرار گرفته و مورد شناسایی قرار گیرد.
اصل 125 قانون اساسی «امضای عهدنامه‌ها، مقاوله‌‌نامه‌ها، موافقت‌نامه‌ها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولت‌ها و همچنین امضای پیمان‌های مربوط به اتحادیه‌های بین‌المللی پس از تصویب مجلس شورای اسلامی با رئیس جمهور یا نماینده قانونی اوست».[1] خود مؤید این امر می‌باشد و از آن جا که تمام موارد و بندهای اصول حداقلی دادرسی منصفانه مغایرتی با احکام اسلام و قانون اساسی نداشته و به راحتی می‌توان این اصول حداقلی را در آیین‌نامه و دستورالعمل رسیدگی به تخلفات اداری وارد نمود و حتی در سایر رسیدگی‌های کیفری و مدنی نیز می‌توان چنین عملی را انجام داد.
اصل 170 قانون اساسی از جمله اصول دیگری است که به مردم و آحاد ملت اجازه دخالت وطرح دعوا را در امور و منافع عمومی را به آنها می‌دهد: قضات دادگاه‌ها مکلفند از اجرای تصویب‌نامه و آیین‌نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هرکس می‌تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند.»[2]
اصل 34 قانون اساسی که به طور مؤثر و به عبارتی خود بیانگر بند اول اصول دادرسی‌های منصفانه تحت عنوان حق دسترسی به دادگاه است را در خود دارد و به عنوان یکی از اصول بنیادین حقوق بشری بیان میدارد که «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می‌تواند به منظور دادخواهی به دادگاه‌های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد.»[3]
قانون اساسی جمهوری اسلامی که از جمله اسناد فرادستی و به عبارتی ختم کلام تمام قوانین می‌باشد به وضوح و به طور کامل و تمام عیار این اصل از اصول حداقلی دادرسی منصفانه را در خود جای داده و به خوبی در آن از قید همه افراد ملت سخن به میان می‌آورد.
