پدیده کار کودکان در تقابل حقوق بشر و سیاستگذاری دولتی

آزادی هنر

دولت دارنده همه آرمان‌های اجتماعی فرد است و در عین حال تامین کننده نیازهای اجتماعی. دولت، با وجود آنکه نهادی قهرآمیز محسوب می شود، موظف به در اختیار گذاشتن امتیازات و حمایت‌های معینی از قبیل دستیابی به حقوق شهروندی، ارائه خدمات اجتماعی و عرضه کالای مصرفی جمعی برای افراد ملت است. همچنین این نهاد، ابزاری برای تحقق رفاه بشر دانسته شده و در حقیقت وسیله‌ای در خدمت فرد است تا اهداف او برآورده شود.  دولت می تواند با قدرت خود پدیده‌های اجتماعی را در بافت و قالب خاص قرار داده و آن‌ها را سامان بخشد اما مسلم است که این امر نمی تواند مطلق باشد و مانند تمام امور دیگر می بایست محدود شود.

 

 

هنر را ثبت واقعیت های ذهنی دانسته اند، آنچه که در طبیعت وجود ندارد و ذهن انسان آن را می آفریند. بر این اساس می توان فعالیت های هنری را، فعالیت هایی دانست که در صدد وجود بخشیدن به ذهنیات بر می آیند. این فعالیت ها را می توان متاثر از روح شخص پدید آوردنده و عرف و خاستگاه های اجتماعی و نیاز های افراد دانست.

 

 

بدیهی است که هنر و فرهنگ تاثیر های متقابل بسیاری بر یکدیگر می گذارند. از سویی هنر، فرهنگ را سوق می دهد و از سوی دیگر فرهنگ، مهد هنر می شود. توجه به فرهنگ، همیشه در زمره اولویت های دولت ها بوده است.
از جنبه‌ای به فرهنگ به مثابه صنعتی در زندگی انسان‌ها نگریسته می‌شود. در تعریفی که از سوی بنیاد ملی هنرها در ایالات متحده بیان شده، آمده که فرهنگ را مصداق هنر بیان داشته و آن را شامل: موسیقی (ابزاری و صوتی)‌، مجسمه‌سازی، عکاسی، گرافیک و هنرهای دستی، طراحی صنعتی، طراحی مد و مدل، تصاویر متحرک، تلویزیون، رادیو، نوار، ضبط صوت، هنرهای مرتبط با تبلیغات،‌ حرکات نمایشی و اجرای برنامه‌های سرگرم‌کننده و تئاتر می‌داند.

 

 

در زمره نقش‌هایی که هنر در راستای تعمیم فرهنگ در جامعه ایفا می‌کند هویت بخشی به افراد و جامعه است. در واقع هویت عبارت است از فرآیند معناسازی براساس یک ویژگی فرهنگی یا مجموعه به هم پیوسته‌ای از ویژگی‌های فرهنگی که بر منابع معنایی دیگر اولویت داده می‌شود . هنر موسیقى در واقع تراوش احساسات و اندیشه‌هاى آدمى و مبین حالات درونى وى با اصوات مى‌باشد که می تواند لحن را تالیف نماید و بدین ترتیب در فرهنگ موثر افتد.

 

 

با این وصف، مشخص است که آزادی هنر، می تواند متاثر از آزادی بیان در جامعه باشد؛ زیرا همانگونه که عنوان شد هنر در حقیقت بیان افکار است با اما با زبانی غیر مستقیم؛ و شاید نقطه تقابل دولت ها و هنر، در همین نکته باشد. هنر با تاثیر بر فرهنگ، می تواند افکار جامعه را تحت تاثیر خود قرار دهد و کنش های اجتماعی را شکل دهد و آزادی بیان را در جوامعی که این حق به روشنی ترسیم نشده است، محقق سازد.

 

 

در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی  واقتصادی و اجتماعی و فرهنگی مصوب ۱۶ دسامـبر ۱۹۶۶ مـجمع عمومی سازمان مـلل متحد عنوان شده است که هر کس ازحق آزادی عـقیده و بـیان بـدون هـیچگونه مداخله ای برخوردارمی باشد . این حق مشتمل بر آزادی جستجو،دریافت ورساندن اطلاعات واندیشه ها از هرنـوع ، خواه شفاهی، کتبی ، چاپ یا به صورت هنری یا به هر وسیله دیگر فارغ از ملاحظات مرزی می باشد . به علاوه در این اعلامیه حق اعتصاب به عنوان یک روش مسالمت آمیز اعتراض مفروض گردیده و عنوان شده است که قانون صرف نظر از محتوای آن محترم نیست

آزادی عقیده و آزادی بیان، دو موضوعی هستند که وفق اسناد بین المللی در زمره حقوق اساسی و بنیادین بشر شمرده می‌شوند. آزادی در عقیده را شاید بتوان تحت اللفظی چنین تعریف نمود که هر شخص قادر باشد هر فکری یا رسمی یا فرهنگی، شامل اجتماعی، فلسفی، سیاسی یا مذهبی که علاقه دارد و یا آن را عین حقیقت می‌پندارد را آزادانه برگزیده و بخاطر این گزینش مواجه با نگرانی یا بیم یا تجاوزی نشود

بدیهی است که عقیده در حقیقت قسمتی از شخصیت درونی انسان را تشکیل می‌دهد که هیچ قدرتی خارج از وجود خود انسان نمی‌تواند درباره  وجود یا عدم وجود عقیده و یا تغییر آن، تصمیم‌گیری کند و آن را به اجرا گذارد. مسلم است که قدرت هیچ حکومتی نمی تواند از مرز رفتار به عقاید فراتر رود و آن ها را در اذهان افراد کنترل نماید. به جهت طبیعی بودن این نوع از آزادی قدرت حاکم نمی تواند درصدد سلطه بر روح و فکر انسان‌ها بر‌آید. به عنوان حقی حداقلی در این زمینه ماده 19 اعلامیه جهانی حقوق بشر عنوان داشته که هر کس حق آزادی عقیده و بیان دارد و حق مزبور، شامل آن است که از داشتن عقاید خود بیم و اضطرابی نداشته باشد و در کسب اطلاعات و افکار و در اخذ و انتشار آن، با تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی، آزاد باشد.

 

 

از همین  جهت است که در صورتی که آزادی بیان، از آزادی عقیده جدا شمرده شود و آزادی عقیده، بدون آزادی بیان، عنوان شود، آزادی عقیده بی اهمیت می شود و فاقد اثر خواهد بود، چرا که اگر عقیده ای عنوان نشود و در ذهن انسان باقی بماند، به ظهور نمی رسد و قابل دسترسی دیگران نبوده و بیم و نگرانی نسبت به آن مفهومی ندارد. در پیش نویس قانون اساسی جمهوری اسلامی عنوان شده بود که عقیده اشخاص محترم است و از تعرض مصون است اما وفق  اصل بیست و سوم قانون اساسی عنوان شده که تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ کس را نمی توان به صرف داشتن عقیده مورد تعرض و مواخذه قرار داد. در این اصل، برخلاف اسناد بین المللی حقوقی و قانون اساسی کشورهای دیگر، از عنوان آزادی عقیده استفاده نشده است و حتی عنوان نشده که افراد برای داشتن هر نوع عقیده، و بیان آن محق هستند بلکه تاکید شده است که اشخاص، تنها بخاطر داشتن عقیده مورد تعرض قرار نمی‌گیرند، با این وصف مشخص است که نه تنها اظهار عقیده بلکه عمل بر طبق عقیده نیز تحت حمایت قرار نمی‌گیرد ؛ و این در شرایطی است که وفق قانون اساسی ایران آزادی بیان اصولا شناخته نشده است و در اصل بیست و چهارم تنها آزادی مطبوعات به صورت مشروط و اجمالی عنوان شده است.

 

 

با این ترتیب مشخص است که آزادی هنر، در ایران، امری تعریف نشده و نا محقق است. در شرایطی که رسانه ای غیر دولتی در ایران فعالیت ندارد و فیلم های سینمایی با موضوعاتی برگرفته از واقعیات جامعه، اجازه اکران نمی یابند و یا طرح ها و مجسمه ها با موضوعات خارج از فکر مسلط جامعه اجازه بروز نمی یابند، نمی توان آزادی هنر را ترسیم نمود. اما نکته ای که شاید برجسته تر اذهان را درگیر نموده، موسیقی، به عنوان فلسفی ترین نوع هنر است. در کشوری که نقش بی بدیل و سریع این هنر بر اذهان نادیده گرفته می شود و آزادی کلام و بیان به بهانه گرایشهای انسانی و جنسیتی از افراد گرفته می شود، نمی توان آزادی را بازشناخت.

 

آزادی عقیده و بیان

عشق و حقوق

 ... حقوق ﺑﺪﻭﻥ ﻋﺸﻖ و احساسات ﺷﮑﺴﺖ ﻣﯽﺧﻮﺭﺩ، ﺑﻪﺩﻟﯿﻞ ﺍﯾﻦ ﻣﺤﺪﻭﺩﯾﺖ ﮐﻪ : ﺑﺪﻭﻥ ﻋﺸﻖ، ﺭﻧﺞ ﺩﯾﮕﺮﺍﻥ تاﺛﯿﺮﯼ ﺑﺮ ﻣﺎ ﻧﺪﺍﺭﺩ . ﺑﺨﺸﯽ ﺍﺯ ﺷﮑﺴﺖ حقوق  به این دلیل ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﻗﺮﺑﺎﻧﯿﺎﻥ شرایط ﺭﺍ ﺑﻪﺍﻧﺪﺍﺯه ﮐﺎﻓﯽ ﺷﺒﯿﻪ ﺧﻮﺩﻣﺎﻥ ﻧﻤﯽﺩﺍﻧﯿﻢ . ﺗﺠﺮبه انسان بودن ﺿﺮﻭﺭﯼ ﺍﺳﺖ . ‏ ﺑﺪﻭﻥ توجه به منشا ﻣﺠﺎﺯﺍﺕﮐﺮﺩﻥ ، ﺍﺳﺘﺜﻤﺎﺭﮐﺮﺩﻥ واقعیت ﻭ ﻣﺤﺮﻭﻣﯿﺖ ﺍﺯ وسعت دید  ﻣﺜﺎﻝﻫﺎﯾﯽ ﺍﺯ ﺁﻥ ﻧﻮﻉ ﺷﮑﺴﺖ ﺑﺮﺍﯼ ﻋﺸﻖ ﺑﻪ انسان و حقوق است ﮐﻪ ﮔﺎﻫﯽ ﺑﻪ ﺁﻥ ﺩﭼﺎﺭ ﻣﯽﺷﻮﯾﻢ . ازیاد نبریم که ‏ﺗﻌﻬﺪﺍﺕ ﻧﻈﺮﯼ ﻣﺎ ﺑﺴﯿﺎﺭ ﺑﯽﺧﺎﺻﯿﺖﺗﺮ ﺍﺯ ﺁﻥ ﻫﺴﺘﻨﺪ ﮐﻪ کرامت انسانی ﺭﺍ ﺣﻔﻆ ﮐﻨﻨﺪ ... ‏

احساس عدالت

انسان دادگرا، در پی معشوق یکسره عنان به دست دل نمی سپارد؛

می کوشد خواهش وجدان را در قالبی معقول بریزد و روش کار خود را قانونمند سازد...

احساس عدالت، شاهین فکر را  به سوی خود می کشد و هدف را تعیین می کند.

حقوقدان باید آنچه را به اشراق دریافته با منطق مرسوم حقوقی اثبات کند و به قانونگذار نسبت دهد.

دکتر ناصر کاتوزیان

موازین حقوق از کارافتادگان

حقوق ازکارافتادگی قسمتی بسیار مهم از حقوق بشر است. هرچند عدم محق بودن  به عللی از قبیل مذهب، ملیت،  جنسیت و تمایلات جنسی در طول زمان همواره محل بحث بوده است اما حقوق ازکارافتادگی همیشه محل بی توجهی بوده است. ازکارافتادگان بزرگترین جمعیت حداقلی جهان را تشکیل می‌دهند و با آنکه تعداد آنها در جهان در حدود پانصد میلیون نفر است، اما در زمره  مهمترین گروه‌هایی هستند که در کلیه کشور ها اعم از کشورهای پیشرفته و توسعه نیافته کنار گذاشته  شده‌اند. آنان معمولا از شرکت در امور اجتماعی به گونه‌ای موثر منع می‌شوند و به واسطه موانعی که محیط و جامعه در برابر آنها ایجاد می‌کند، به عده ای سربار و بی ثمر تبدیل می‌شوند. آنها غالبا در محلهای ویژه نگاهداری از افراد ازکارافتاده، محروم از حقوقی مانند آزادی، زندگی سیاسی و اجتماعی، کار، آموزش و زندگی خصوصی که توانمندان آن را عادی تلقی می‌کنند، به سر می‌برند. امروزه وضع محرومیت و به حاشیه راندگی آنها در جامعه هنوز از سوی بسیاری از کسان همچنان به صورت یک سرنوشت غم انگیز و اجتناب ناپذیر ناشی از شرایط بیولوژیکی تلقی می‌شود.

 

 

از منظر تاریخی، طرفداران حقوق اقلیت ها همواره تلاششان بر این بوده که با تبیین ایده های شخصی خود در زمینه طرد نمودن گروه اقلیت، به حاشیه رانده شدن در موارد سیاسی- اجتماعی پرداخته و توجه جمعی را به ایدئولوژی وزمینه های اجتماعی که طرد کردن و به حاشیه راندن آنها را تسهیل و ممکن می‌سازد، متمایل کنند. فمینیست‌ها، فعالان ضد نژادپرستی و فعالان  تمایلات خاص جنسی واژه  طرد و سرکوب را در بررسی‌های خود درباره جنسیت، نژاد و تبعیض جنسی به کار گرفته‌اند و با به کارگیری این واژه برای تعریف وضعیت خود، بر این باورند که موقعیت طیف مورد بحث آنها در جامعه، طبیعی یا ناگزیر وناگریز نیست بلکه از قرادادهای سیاسی و اجتماعی ظالمانه سرچشمه گرفته است. از میانه‌ی دهه 1970 میلادی (دهه پنجاه خورشیدی) فعالان ازکارافتادگی نیز واژه سرکوب یا طرد را در ارتباط با ازکارافتادگان به کار گرفته‌اند. ایشان ساختار اجتماعی ازکارافتادگی به عنوان یک مساله‌ی پزشکی خصوصی افراد نیازمند به ترحم و درمان را به بحث گرفته‌اند و در استدلال‌های خود خواستار برخورد اجتماعی با ازکارافتادگی به صورت یک قرارداد اجتماعی و سیاسی سرکوبگر و نه ناتوانی عملا جسمی به عنوان دلایل طرد و به حاشیه رانده شدن این گونه افراد، شده‌اند. جمعیت معلولان جسمی بر ضد تبعیض در انگلستان که در دهه هفتاد میلادی به مرکز فکری جنبش ازکارافتادگان تبدیل شد، در بیانیه‌ی سال 1976 خود چنین نوشت: این جامعه است که ناتوانان جسمی را ازکارافتاده می‌سازد... برای ما ازکارافتادگی به معنای ایجاد محدودیت فعالیت پیامد ساختارهای اجتماعی معاصر است... که اشخاص ناتوان جسمی را از مشارکت در فعالیت‌های عمده‌ی اجتماعی باز می‌دارد. از اینرو ازکارافتادگی جسمی گونه‌ای سرکوب اجتماعی بشمار می‌رود. 

 

 

فعالان حقوق از کار افتادگان در تحقیقات خود با اشاره  به مراقبت‌های خانگی، مزایای حداقلی، جلوگیری از اشتغال و آموزش همگانی و ایجاد محدودیت در زمینه دستیابی به محیط ساخته شده سعی دارند نشان دهند که ساختار سرکوبگر و نه ناتوانی جسمی این افراد است که جلوی کارآیی آنها را می‌گیرد.  بررسی ازکارافتادگی در فرآیندی اجتماعی-سیاسی، عکس العملی انقلابی در برابر نمونه‌ی مصیبت شخصی ازکارافتادگی بود که به این پدیده به عنوان فعالیت محدود نگرش داشت که ناشی از مشکلات بیولوژیکی است. این حرکت در برابر نمونه‌ی پزشکی که عمدتا از پذیرش ریشه‌های اجتماعی و ایدئولوژیکی این محدودیت‌ها، به حاشیه رانده شدن و طرد ازکارافتادگان، طفره می‌رفت واکنش توانمندی بود.

 

 

جز در حمایت تفکر طرد گرایی که ازکارافتادگان را به عنوان موجوداتی غیرمعمولی، ناقص العضو و سربار جامعه می‌بیند مگر ممکن است که برنامه‌ی مرگ آسان نازی‌های آلمان وعقیم سازی آمریکای شمالی و شقاوت های انجام شده توسط اهل حرفه و تیمارستان‌ها و خانه‌های ویژه را توجیه کرد؟ مشکلات جسمی فرد بیولوژیکی است یا فقط تبعیضات اجتماعی که راه دستیابی به اشتغال را حتی هنگامی که استخدام ازکارافتادگان کم هزینه‌تر است، می‌بندد؟ معلولیت جسمانی این افراد است یا معلولیت نظام‌های رفاه اجتماعی و آموزشی که تعداد بسیاری از ازکارافتادگان را در بیماری و فقر و جهل به حقوقشان نگه می‌دارد؟ عمق خلاهای اجتماعی، مالی، محیطی و روانی که توسط جامعه بر ازکارافتادگان تحمیل شده است، درازتر از آنست که در اینجا بشود آورد. با اینهمه نمونه‌های بالا برای نشان دادن اینکه این کمبودها ریشه در مسایل ایدئولوژیکی و اجتماعی دارد، بسنده است. از همین رو است که این کمبودها در عمل به نوعی سرکوب اجتماعی بدل شده اند.

 

 

بررسی ازکارافتادگی با نگرش طرد باعث می شود که تبعیض علیه ازکارافتادگان را از منظر جنبش ازکارافتادگی  با هدف دستیابی به عدالت اجتماعی و برابری حقوق ازکارافتادگان مورد بررسی واقع شود. طرفداران حقوق ازکارافتادگان سعی دارند عدالت اجتماعی و برابری حقوق را از طرق گوناگون مانند توسل به قوانین ضد تبعیض حقوق بشر در سطح جهانی و بومی، استقلال بخشیدن به امور و نهادهای رفاه اجتماعی، افزایش سطح آگاهی اجتماعی در مورد مسایل مربوط به ازکارافتادگان و ایجاد هویت مثبت و به دور از ذلت برای ازکارافتادگان با کمک هنر و فرهنگ محصول این افراد، فراهم سازد.

 

 

    سازمانهای مربوط به ازکارافتادگان در حیطه جهانی با تلاش های مستمر خود قادر شدند سازمان ملل متحد را وادار کنند که بیانیه‌ ای در شناخت حقوق ازکارافتادگان در سال 1975صادر کند. در سال 1982 سازمان ملل متحد برنامه‌ی  بین المللی اقدام WPA را در رابطه با اشخاص ازکارافتاده مورد تصویب قرار داد واین گونه بود که دول عضو را به ایجاد ساختارهایی در راستای احقاق حقوق برابر در زمینه مشارکت ازکارافتادگان در جامعه تشویق کرد. برنامه جهانی اقدام،گام موثری بود؛ چرا که نخستین مرتبه ای بود که سیاستی مدرن ازکارافتادگی موقعیت این افراد را از زاویه‌ی حقوق بشری، و نه از دیدگاه بنیادهای نیکوکاری یا پزشکی بررسی می‌کرد. دهه 1983 تا 1993 میلادی به عنوان دهه‌ی جهانی ازکارافتادگان اعلام شد و مقرر شد برنامه‌ جهانی اقدام در این مقطع به مرحله اجرا درآید. با این وجود در سال‌های پایانی دهه 1980 برای فعالان حقوق از کار افتادگان مشخص شده بود که دول  عضو در اجرای توصیه‌ها بی تمایل هستند. در سال 1987 ایتالیا و سوئد تلاش نافرجامی را در جهت کنوانسیون حقوق ازکارافتادگان پیش بردند. مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال 1993 به این بسنده کرد که بر سر قوانین استاندارد تساوی فرصت‌ها برای ازکارافتادگان نظر جامعی اتخاذ کند. این قوانین بهینه شده برنامه‌ی جهانی اقدام بود، بااین وجود هیچگونه مکانیسم رسمی وادار کننده همراه آن نبود.

 

 

نهایتا اقبال عمومی به امور از کار افتادگان با گزارش حقوق ازکارافتادگان نوشته لئونادر دسپو، سخنگوی کمیته‌ جلوگیری از تبعیض و حمایت از اقلیت‌ها، فراهم شد. وی در این گزارش شواهد محکمی را ارائه نموده بود که بیانگر این بود که حقوق ازکارافتادگان به شکلی فزاینده و مشخص مورد تجاوز قرار می‌گیرد و برنامه های موثر برای حمایت از حقوق بشر در راستای حمایت از حقوق ازکارافتادگان به گونه‌ای موثر به کار گرفته نمی‌شود. باوجود تلاش‌های دسپو در ایجاد یک کنوانسیون جهانی، در نوامبر 2001 بالاخره این سند به عنوان یک پیشنهاد توسط رای مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تصویب رسید. از آن زمان تاکنون کمیته‌ی ویژه‌ای برای بررسی طرح‌ها و توصیه راه‌هایی برای برقراری این حقوق مشغول به کار شده است.

 

 

 

 

 

روش های پیشگیری از بروز فساد مالی در دولت

 بالابردن هزینه ارتکاب

مقنن می بایست در راستای پیشگیری از فساد مالی در قوه مجریه برای متناسب و مناسب بودن یک قانون ارزش و اهمیت ویژه ای قائل شود. منظور از مناسب بودن قانون تجلی درک صحیح مقنن از یک پدیده و مسائل و مشکلات پیرامون آن است و منظور از متناسب بودن را نیز می توان هماهنگی یک قانون با شرایط و اوضاع و احوال زمانی و مکانی اجرا دانست.

در رابطه با فساد یکی از مناسب ترین قوانین را می توان قوانینی با محتوای تاکید بر خودداری از تصویب قوانین اضافی و غیر لازم و عدم انباشتگی مصوبات و مقررات دانست. بنابراین تلاش در جهت کم کردن تشریفات اداری و کاهش سطح دخالت دولت را که از جمله موثرترین شیوه های پیشگیری و مقابله با فساد است ، می توان در آن جای داد. تمام موجودیت و دوام فساد در جامعه، نه از نبودن قانون، که از برداشت‌های سودجویانه و مصلحت‌اندیش از قانون، توسط مجریان است، که گاه همان قانون بازدارنده را پناه گاهی ایمن برای مجرمان و غارتگران می‌سازد؛ زیرا تا وقتی که مجریان خود صلاحیت نداشته باشند، وجود هر قانونی حتی اگر دستورات الهی هم باشد، نه تنها بی ثمر که حتی گاه به علت داشتن صبغه الهی و پنهان شدن سودجویان پشت آن، موجبات انحراف و فساد بیشتری را فراهم می‌آورد.

مقنن می بایست در در تصویب قوانین جزایی به گونه ای هزینه ارتکاب جرم را بالا ببرد که مرتکب از بدو مضار آن را بر منافع ارتکاب ترجیح دهد. در قوانین جزایی ایران نخست در قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری برای جرایم مالی دولتی تعیین مجازات نشده بود اما با تصویب بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی 1375، مقنن در ماده 592 مجازات حبس از شش ماه تا سه سال و یا تا 74 ضربه شلاق را به عنوان مجازات تعیین نمود.

مورد دیگری که در بالا بردن هزینه ارتکاب جرم و نهایتا پیشگیری از جرم موثر است تعیین مجازات با ملاک میزان رشوه و نیز تعیین مجازات با ملاک میزان شدت فساد و نیز تعیین مجازات سنگین به نحو معین و بدون حداقل و حداکثر است. در این رابطه قابل ذکر است که هرچند متن کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد با لحاظ حق شرظط با موضوع بند 2 ماده 66 کنوانسیون از حیث ارجاع هرگونه اختلاف ناشی از تفسیر و اجرا به داوری یا دیوان بین المللی دادگستری به عنوان قانون داخلی تحت عنوان قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد تصویب شده و لذا لعتبار آن نیز همچون یک قانون داخلی است اما با توجه به اینکه برخی عناوین به کار رفته واجد جنبه جزایی و برخورد های کیفری هستند. بنابراین نیازمند جرم انگاری جدید و یا تغییر و اصلاح در قوانین سابق هستند و در این رابطه صرف استناد به قانون مذکور کافی به نظر نمی رسد. به عنوان مثال ارتشاء و اختلاس در بخش خصوصی در قوانین جزایی ما فاقد سابقه قانونگذاری هستند و نیازمند تقنین جزایی جدید می باشند همچنین برخی دیگر از عناوین به کار رفته در فصل سوم قانون فوق الذکر نیازمند اصلاح و تغییر هستند.

 

خصوصی سازی

بزرگی دولت از چند جنبه بر روند فساد تاثیر می گذارد: نخست بزرگی دولت منجر به گستردگی حیطه اختیارات شده و مقامات سیاسی در سطح وسیعی دارای اعمال قدرت و نفوذ می شوند. شواهد بیانگر این است که گستردگی وظایف بدون تردید منجر به ایجاد رانت و امکانات فسادآمیز متعدد خواهد بود.

از سوی دیگر این گستردگی سبب به وجود آمدن نیاز کاذب و استخدام کارکنان برای تصدی وظایف محوله دولت می شود. با روند اشاره شده به طور معمول کارمندان ضعیف و افراد وابسته به پیروان، حامی ها و خویشاوندان در استخدام دسنگاه دولتی قرار می گیرند.

به علاوه، از آنجا که معمولا مدیران نخبه و برجسته در راس ساختار سیاسی و اقتصادی دولت های توسعه نیافته قرار نمی گیرند، بنابراین بزرگی دولت خود به خود موجب مدیریت و اداره ضعیف بخش های دولتی و بروز فساد های ناشی از آن می شود.

همچنین وجود موانع ناشی از مقررات فراوان و پیچیده و مبهم بر سر راه فعالیت های اقتصادی و  غیر اقتصادی به گونه ای که اشخاص برا یباخذ یک مجوز ناچار ازر طی تشریفات فراوان و مراجعه به افرادی با سلایق گوناگون هستند، زمینه های جدی بروز اشکال مختلف فساد را از جمله اعمال نفوذ، رانت، رشوه، فامیل گرایی و رفیق گرایی فراهم خواهد نمود.

 

 اصلاح نظام پرداخت حقوق و دستمزد ها

اگر در بخش دولتی میزان حقوق و دستمزدها پایین باشد، فساد راه حلی است در جهت ماندن و بقای رابطه شغلی، از سوی دیگر تفاوت درآمد میان بخش خصوصی و دولتی باعث می شود افراد با تخصص و کارایی بالا جذب مشاغل دولتی با حقوق پایین نشوند و این گونه پست ها در اختیار افرادی که دارای کفایت لازم نیستند، قرار داده شود؛ ککه خود زمینه ساز فساد است. پایین بودن میزان درآمد موجب می شود که شخص کسری حقوق خود را از عواید فسادآمیز تهیه کرده و یا به شغل دوم روی آورد که در این صورت نیز احتمال بروز مصادیق دیگری از فساد تحت عنوان تعارض منافع وجود خواهد داشت. بالا رفتن سطح زندگی تجملی و نیازهای کاذب امروزی در میان خانواده ها در کنار حقوق و دستمزد هایی که جوابگوی حتی یک سوم این نیاز ها نیست به آسانی مسیر را برای فساد افراد هموار خواهد ساخت..

بدیهی است که مانعی که بر یسر راه افزایش حقوق و دستمزد کارکنان دولت وجود دارد، محدودیت منابع مالی است. مساله ای ک در ایران تکیه بر منابع مالیاتی، هدفمند نمودن یارانه ها و اصلاح الگوی مصرف می تواند از راه حل های اساسی رفع این مانع به شمار آید.

 

 نهادهای نظارت

کنوانسیون ملل متحد برای مقابله با فساد به امر نظارت و کنترل و اهمیت آن در پیشگیری از فساد در بخش های دولتی و خصوصی ضمن مواد 9 و 12 خود اشاره کرده است. نظارت بر دستگاه ها و نهاد های مختلف کشوربه دو نحو انجام می شود: نظارت درون سازمانی، که مربوط به زمانی است که نهاد و دستگاه ناظر، زیر مجموعه دستگاه نظارت شونده است؛ مانند ذی حساب ها در وزارتخانه ها، موسسات، شرکت های دولتی و دستگاه های اجرایی و نیز موسسات و نهاد های عمومی غیر دولتی موضوع ماده 31 قانون محاسات عمومی کشورکه به منظور اعمال نظارت و تامین هماهنگی لازم در اجرای مقررات مالی و محاسباتی انتصاب می شوند، طبق تبصره یک قانون مذکور، زیر نظر رییس دستگاه اجرایی وظایف خود را انجام می دهد.

در نطارت برون سازمانی، دستگاه ناظر، خاارج از دستگاه نظارت شونده و به صورت مستقل و به عنوان مقام برتر عمل می کند، مانند نظارت سازمان بازرسی کل کشور و نیز دیوان محاسبات کشور.

در سطح قوه مقننه، دیوان محایبات کشور و نهاد تحقیق و تفحص به عنوان مهم ترین نهاد های نظارتی هستند. برخی به کمیسیون اصل نود نیز به عنوان یک نهاد نظارتی پرداخته اند در حالی که این کمسیون بر اساس ماهیت وجودی خود نمی تواند نهاد نظارتی و کنترلی باشد. فرآیند سوال و استیضاح دولت از سوی مجلس، موضوع اصل هشتاد و هشتم قانوون اساسی را می توان پس اط نظارت و کنترل مورد توجه قرار داد.

مهم ترین نهاد نطارتی قوه قضاییه را می توان سازمان بازرسی کل کشور دانست. با توجه به جایگاه سازمان بازرسی کل کشور، اهداف زیر می تواند مد نظر سازمان در نظارت بر اجرای صحیح و بهنگام سیاست های اصل 44 قانون اساسی باشد. مواردی از قبیل نظارت بر فرآیند واگذاری ها از طریق شفاف سازی فرآیند انتقال از مالکیت های دولتی به بخش های غیر دولتی، تدوین مقررات در فرآیند چگونگی واگذاری شرکت و موسسات دولتی، تدوین مقررات در فرآیند واگذاری، حسن اجرای قوانین مصوب در واگذاری ها، تحقق قضایی شفاف و رقابتی در واگذاری ها، بستر سازی عادلانه برای مشارکت تمام افراد جامعه در روند واگذاری ها، نظارت برای کاهش مداخله دولت در چگونگی اداره شرکت های واگذار شده و پیشگیری از واگذاری های صوری و ناقص، نظارت بر ذی نفع نبودن دست اندرکاران و تصمیم گیرندگان دولتی در واگذاری ها. با این وصف بدیهی است که طراحی نظام کنترل و نطارت بر اجرایی شدن اصل 44 قانون اساسی باید دارای سه مرحله باشد: نظارت پیش از واگذاری، نطارت در حین واگذاری و نطارت پس از واگذاری.

وزارت امور اقتصاد و دارایی و سازمان حسابرسی، از مهم ترین نهاد های نظارتی در قوه مجریه هستند. سازمان مدیریت و برنامه ریزی نیز یکی دیگر از مراجع نظارتی بود که کنترل قبل و حین خرج را بر عهده داشت و در زمان دولت نهم منحل شد. از سایر دستگاه هاس نظارتی در قوه مجریه می توان به بازرسی ویژه رییس جمهور، وزارت اطلاعات، مقامات تشخیص مالیات، شورای عالی اقتصاد و سازمان امور اداری و استخدامی نام برد.

مختصات حقوق ملی در داوری و تاثیرات آن در روابط بین الدول

در بعضی از کشورها، محدودیت های در نظر گرفته شده توسط قانون گذار در مورد موضوع امکان داوری به عنوان ذی حق روابط حقوق داخلی مورد بررسی قرار گرفته است، و رویه قضایی اعمال آن را در حالت روابط بین المللی مستنی نموده است. برای نمونه دو کشور با نظام حقوقی مختلف را عنوان می نمائیم.

در فرانسه چنین موقعیتی در زمانی که رویه قضایی قید ارجاع به داوری را باطل اعلام می نمود برقرار بود. اگر چنین موقعیتی در قراردادی که فقط جاذب روابط حقوق داخلی بود قید می شد، مشمول بطلان می گردید. اما برعکس در مورد قراردادهای بین المللی قید ارجاع به رسمیت شناخته شده است.

وفق قانون فرانسه ارجاع معتبر نیست مگر در امور تجاری این محدودیت در مورد قراردادهای بین المللی ایفای نقش نمی کند تا هیچ اجباری توسط کنوانسیون های بین المللی در این مورد به فرانسه تحمیل نشود. فرانسه هیچ تعهدی را نپذیرفته مگر برای قراردادهایی که توسط حقوق فرانسه تجاری توصیف شده باشند.

رای صادره 1974 دیوانعالی ایالات  متحده در شرایط مباحثه شده ، موضعی مشابه وضع فرانسه را گرفته است، قانون فدرال آمریکا مصوب 1934 بطلان هرگونه قیدی که اعمال مقررات این قانون را منحرف نماید، بیان کرده و به طور فشرده اعلام می نماید که دادگاه های بخش ایالات جهت اقامه دعوی جاذب این قانون از صلاحیت انحصاری برخوردارند.در سال 1953 دیوان عالی  در رای wilkov & swan  قضاوت کرد که به موجب آن می توان دعوی را که به استناد ارزی اوراق بهادار ارزی آمریکا مربوط است به داوری ارجاع نمود.

 در واقع S.E.A  ایجاد کننده سندی بنیادی جهت حمایت از ذخایر ایالات متحده به شمار می رود. در آمریکا نظر اکثریت بر آن است که دعاوی مربوط به اسناد اوراق بهادار توسط دادگاه های فدرال صورت گیرد ، زیرا برای رسیدگی به این دعوی در بهترین شرایط، از امکانات خاصی برخوردارند از طرف دیگر نسبت به داور بدبینی وجود دارد ، زیرا داور به رغم حسن نیت کاملی که دارد، ممکن است به راه حل نامطلوبی برسد و این راه حل در قاعده کلی نتواند مورد تجدیدنظر خواهی در دادگاه واقع شود.

در قضیه scherkv.alberto culver co.  قضاوت شده در سال 1974، دیوانعالی ایالات متحده بدون انکار اعمال این راه حل را رد کرد. برهان اساسی که در عمل یافت تصمیم قضات شد، نوعا با یک قرارداد بین المللی کار داشتند. قضات می خواهند به تمامی عدم اطمینانی که در حالت فعلی حقوق بین المللی، بر قاعده قابل اعمال به این گونه قرارداد ها متراتب است ارزش بدهند.از دید آن ها داوری جهت سهول امور به این راه حل تحمیل می شود .قاضی می گوید: چنین قراردادی در بردارنده ارزیابی و سیاست های متفاوتی با آن چه که در رای wilko  است می باشد. مقررات قرارداد، پیشاپیش محکمه ای را که دعاوی به آن جا ارجاع خواهد شد، مشخص می نماید و قانون قابل اعمال به یک شرط مقدماتی است زیرا جهت تنظیم و از پیش قبل رویت بودن  روابط بین المللی است.

یک اقلیت از قضات 4 قاضی علیه اکثریت 5 قاضی در این رای برانگیخته شده اند. برای (S.E.A) این مخاطره وجود دارد که گروه های خارجی در تفاوت با مدافعین  ملی ، به همت شروط داوریکه سرمایه داران آمریکایی مال باخته را به عدم اطمینان به داوری در سرزمین خارجی سوق داده، بتوانند مقررات آن را محو نمایند. اهمیت قدرت افکار مخالف آیین کشوری نشر یافته، اصلی را که در افکار مزیت داشته ناپایدار می نمتید. مطلب قابل ملاحظه ای از تفکری که اختصاصی بودن داوری در تجارت بین المللی توسط رویه قضایی فدرال را به رسمیت شناخته شده است باقی نمانده و مراعات گرایشی که به نوعی از سنجیدن تجلی می یابد تا قواعد تصویب شده توسط قانون گذار هنگامی که روابط حقوق داخلی را که در وقت مساعد می تواند منعطف یا رها شده از روابطی با مختصات بین المللی کار داشته باشد، به طور اجتناب  ناپذیری مد نظر دارد

 

 

اساسنامه داوری

به نظر می رسد که واژه اساسنامه داوری، نیاز به تصریح دارد. اگر بخواهیم سوال را به صورتی شفاف مورد بررسی قرار دهیم در مقایسه با اساسنامه قاضی ، اساسنامه داوری وجود ندارد. داور فقط دارای حقوق و تابع تعهداتی مشخص شده است که هرکدام از این قراردادهای گذشته میان اطراف ناشی می شود.

برای اینکه بدانیم این حقوق ها وتعهدات کدامند بایستی به این قرارداد استناد نماییم که عنوان مثال در آن قید خواهد شد، آیا داور ناگزیر است برمبنای حقوق تصمیم بگیرد یا نصفت، در جه محلتی ناگزیر به صدور حکم خود می باشد ، آیا حق پاداش وجود دارد. قرارداد پیش آمده میان داور و اطراف توسط قضات به یک وضعیت اتفاقی تعبیر شده است که خواهد توانست مقررات ملحوظ شده توسط اطراف قرارداد را با یافتن شروطی متناسب به وسیله قواعد ممکن ارائه شده قانون گذار ، تکمیل نماید .

بعضا سعی بر این شده است تا در قراردادی که داور را با اطراف قرارداد پیوند می دهد یک قرارداد وکالتنامه ببینند، و بعضا یک سوال دشوار در این خصوص به کار گرفته است. حقوق رمی با این وجود خصوصی بودن قرارداد که بسیار شبیه یک قرارداد مال الاجراه وسائل یا کتاب است تا این که یک وکالتنامه را مورد بررسی قرار می دهد. در حقوق رمی میثاقی برخوردار از طبیعت خاص خود و متمایز از قرارداد غیررسمی وکالتنامه بوده است. با ادعای رجعت دادن به وکالتنامه، موسسه داوری ضایع می شوددر بعضی از کشورها یکی از اطراف می تواند به صورت آزادانه تا قبل از صدور حکم، داور منتخب خود را عزل نماید. بر اثر استقلالی که داور از آن برخوردار است در مقابل وکالتنامه قرار دارد و بنا براین ناگزیر به ملاحظات اطراف قرارداد است.

مقاوله نامه 1923 ژنو در ماده 11 خود پیش بینی نموده است آیین داوری و همچنین تاسیس دادگاه داوری توسط اراده اطراف و قانون کشوری که داوری آن مستقر خواهد شد حل شده است .این مفاد با اصلاحاتی در کنوانسیون 1958 نیویورک گنچانده شده است، که مطابق با آن تشکیل دادگاه داوری ناگزیر بایستی با موافقتنامه اطراف و یا در صورت فقد موافقتنامه ، مطابق با قانون کشوری که داوری در آن مستقر خواهد شد ماده 5 کنوانسیون نیویورک مطابقت داشته باشد

هدف تنظیم کنندگان متن کنوانسیون فوق الذکر مزیت قائل شدن برای اراده اطراف قرارداد بوده است. به همین دلیل نمونه برقرار شده در ژنو را اصلاح کرده و روشن نمودند که قانون محل استقرار داوری نمی بایستی به کار گرفته شود مگر به عنوان جایگزین، در موازدی که موافقتنامه اطراف قرارداد مقررات لازم را پایه گذاری نکرده باشد. مقصود محدود نمودن محل استقرار داوری بوده است که اکثرا به صورت اتفاقی تعیین می شود.

تنظیم کنندگان متن کنوانسیون نیویورک هم از طرف دیگر متن آن را که توسط پیشنهاد کرده اصلاح کرده اند. طرح EcoSOC لازم می دانست که تاسیس دادگاه داوری تا آن جا که این موافقتنامه در کشور محل استقرار داوری مشروعیت داشته باشد مطابق با توافقنامه اطراف باشد.در رابطه با مشورت واگذاری این نمونه ، برای پذیرش اصل آزادی کامل اطراف قرارداد . قبل از کنوانسیون نیویورک پذیرفته شده است که تاسیس محاکم داوری مانند محاکم داوری ، مانند موافقتنامه داوری ، مانند آیین نامه داو.ری و مانند رای داوری بایستی توسط یک قانون ملی مشخص شده اداره شود. تنظیم کنندگان کنوانسیون نیویورک این اصل را رها کرده اند و اصل حاکمیت اراده را پذیرفته اند، اگر نیاز به احساس شود می توان آن را مستقیما به حقوق بین الملل شناخته شده ای این چنین مستقیم ربط داد

به محض این که تشکیل دادگاه داوری مطابق با موافقتنامه اطراف قرارداد باشد، با قاعده تصمیم شده است. این وضع تا زمانی ممکن است ، که اطراف در موافقتنامه خود این پیش بینی را با یک حقوق ملی مورد آزمون قرار خواهد گرفت ، حقوق کشوری که محل استقرار داوری خواهد بود، به عمل نیاورده باشند. در طرح نظری مشابه این یک دگرگونی است؛ بر طرح عملی تغییراتی است کمه دارای اهمیت ناچیز، در حالی که تمامی حقوق ها، جایگاه قابل ملاحظه ای را برای حاکمیت اراده ایجاد نموده اند. از طرف دیگر حقوق های عمومی، میدان اعمال وسیعی را در نظر گرفته اند:
این حقوق ها جهت تنظیم مسائلی که اطراف قرارداد آن را پیش بینی ننموده اند نمایان می شوند، و اگر جای مداخله ای وجود داشته باشد حق کنترلی را جهت بررسی نظم عمومی مورد آزمون قرار می دهند.به کنوانسیون نیویورک لحظه ای استناد می شود که اجرای حکم داوری درخواست شده و تصمیم می گیرد  که چگونه حل خواهد شد ، در این مورد مسائله دانستن این که آیا حکم توسط یک محکمه داوری که به طور منظمی تشکیل شده صادر گردیده مطرح است.

زمانی که از قاضی درخواست می شود که یک داور را تعیین کند، معزول کند یا جایگزین نماید. قاضی برای حل چنین مسائلی کدام قانون را اعمال خواهد نمود؟ در اینجا تقدم  تمام قانون موافقتنامه اطراف، منطبق با روح کنوانسیون نیویورک پذیرفته خواهد شد، و در صورت فقد تصویب درباره این موضوع در موافقتنامه اطراف ، پذیرفته خواهد شد تا در همان مفهوم ناگزیر قانون محل استقرار داوری اعمال گردد، وقتی که چنین محلی قبلا تعیین شده باشد، در این جا برای حالتی که کشور محل استقرار داوری هنوز شناخته نشده خلا وجود دارد .

کنوانسیون اروپایی برای کشورهایی که با آن پیوند دارند ، در مقیاس های با مطرح کردن آن چه که مربوط به تشکیل محکمه داوری استریا، قواعدی ماهیتی تفصیلی این خلا را پر کرده و برای حل این مشکل ، لزوم مراجعه به یک قانون ملی را منتفی دانسته است.

مفاد پیش بینی شده در کنوانسیون های نیویورک و ژنو مربوط به مشکلات حاصل از ترکیب محدود صلاحیت داوری از ترقیاتی برخوردار شده است. با این وجو همه مسائل حل نشده اند ، عنوان مثال کنوانسیون هابه ما نمی گویند که مطابق با کدام قانون داوران مسائلی را مانند مهلتی که طی آن ناگزیرند اساسنامه یا اجرت یا مسئولیت خود را حل و فصل نمایند. تردید کاملا بر طرف نشده است چون باید دید که کنوانسیون نیویورک بدون شرط آن را قابل اعمال دانسته است، با مداخله مفهوم نظم عمومی محدود نخواهد شد. کنوانسیون نیویورک حاوی تنها یک متن نسبت به این موضوع می باشد و آن این است که این کنوانسیون ایجاب می کند  که طرف هایی که صدور حکم علیه آن ها درخواست شده است از تعیین داور مطلع شده باشند.( بند 1 ماده 5 کنوانسیون نیویورک). جای تردیدی نیست که اجحاف های دیگری، اینجا و آن جا حذف خواهند شد، مثلا هرگز پذیرفته نخواهد شد که یکی از اطراف در مورد آن چه خودش سبب ایجادش شده قضاوت نماید، و نیز به مشروعیت اطراف قرارداد در وضعیتی که محدوده صلاحیت داوری ترکیب شده است، صدمه ای نخواهد رسید .

در اصل به خوبی می توان مطرح کرد که داوری فقط توسط موافقت نامه داوران اداره خواهد شد. یک قانون ملی به علت مداخله نظم عمومی ، دچار این محدودیت خواهد شد که همیشه بسته به وضعیت های نگرشی یک دولت بر مرجح شمردن این یا آن مورد خواهد بود. تحت این شرایط می توان نتیجه گرفت که در طرح بین المللی لااقل حقوق داوری قانونی نیست اما وضعیتی آیین نامه ای دارد.

فسخ ازدواج در موازنه پزشکی نوین

طی عقد ازدواج، هیچ یک از طرفین و یا یکی از ایشان قادر نیستند حق فسخ برای خود قائل شوند، چراکه عقد نکاح در زمره عقود لازم است اما شرع و به تبع آن مقنن ایران، موارد خاص و ویژه ای را در این زمینه به رسمیت شناخته اند.  بدیهی است که مصلحت و ضرورت استمرار و دوام و ثبات خانواده نیز اقتضای عدم فسخ و محدودیت آن به حداقل ممکن است، اما اسلام و مقنن در راستای پیشگیری از ضرر و عسر و حرج همسری که در معرض مشکلاتی قرار می گیرد، منجزا موارد فسخ نکاح را معین کرده اند.
از منظر قانونی طلاق عملی حقوقی است که صورت گرفتن آن منوط به تشریفات خاص است، تشریفات و شرایطی از قبیل اجرای صیغه طلاق و حضور دو شاهد عادل مرد، اما فسخ نکاح مستند به شرع و ماده 1132 قانون مدنی مستلزم تشریفاتی نیست و تنها به خواست شخص محق انجام می شود. همچنین طلاق در شرایطی صحیح است که وضعیتی خاص در زن وجود داشته باشد ولی وفق ماده 1132 قانون مدنی مرعی دانستن این وضعیت در فسخ نکاح مطرح نیست، مثلا در حالی که وفق ماده 1140 قانون مدنی طلاق در شرایط عادت ماهیانه یا نفاس زن صحیح نیست، فسخ نکاح به دلیل فوریت در این شرایط مقدور و صحیح است.  مهم تر از همه اینکه قبل از وقوع طلاق می بایست با طی مراحل قانونی از دادگاه حکم طلاق گرفته شود اما فسخ نکاح احتیاجی به این روند طولانی ندارد و رسیدگی دادگاه صرفا مربوط به احراز وجود حق فسخ است و حق و تکلیفی به غیر از این مورد ندارد. به علاوه وفق مواد 1152 و 1153 قانون مدنی طلاق خاص نکاح دائم است ولی موارد فسخ نکاح در دائم و منقطع یکسان است. در راستای بیان تمایز و رجحان فسخ طلاق در موارد خاص اشاره به این نکته نیز ضروری می نماید که طلاق در زمره اعمال حقوقی یک جانبه و ایقاع است که به وسیله شوهر یا نماینده قانونی او صورت می پذیرد در حالی که فسخ ممکن است به وسیله شوهر یا زن واقع شود.

از منظر قانون مدنی عیوب موجب حق فسخ دو گونه است: عیوب اختصاصی و عیوب اشتراکی. عیوب خاص مردان طی ماده 1122 قانون مدنی عنوان شده اند و بر اساس آن اگر مرد به دلیل مشکلی ناتوان از انجام عمل زناشویی باشد، زن می تواند ازدواج را فسخ نماید؛ در زمره این عیوب به عنن، خصاء، مقطوع بودن آلت تناسلی اشاره شده است.

آنچه در شرع از آن به عنوان عنن یاد شده است در واقع می تواند مشکلات متعددی باشد که در دستگاه توالد مردانه بروز می نماید. مشکلاتی که در گذشته قابل درمان نبودند و به دلیل شرم غالبا مطرح نمی شدند و فرد را زجر می دادند اما در حال حاضر به مدد پیشرفت پزشکی؛ معمولا قابل درمان هستند و با جراحی های کوچک و سرپایی حل می شوند و فرد می تواند به زندگی عادی و زناشویی خود ادامه دهد.

خصاء در واقع حالتی است که مرد خاصیت توالد خود را از دست می دهد اما قادر به اعمال زناشویی می باشد. در سایر کشور ها علم پزشکی با مساعدت قوانین توانسته است این مشکل را در زندگی خانوادگی افراد برطرف نماید و با استفاده از جنین و یا اسپرم فریز شده، امکان داشتن فرزند را فراهم نماید؛ امری که در ایران با اشکال عمده مراجع روبه رو شده و به دلیل خلط نسب، سعی در عدم پذیرش آن داشته اند، حال آنکه نه تنها مستند به قاعده فراش و با توجه ناشناس بودن صاحب اسپرم، می توان طفل را ملحق به شوهر دانست، بلکه با توجه به امکان فرزند خواندگی در ایران، به طریق اولی می توان این نوع فرزند دار شدن را نیز دارای محمل قانونی فرض کرد؛ صرف نظر از اینکه نفس فرزندخواندگی نیز در اینگونه خانواده ها می تواند ضامن تداوم باشد و مانع فسخ طلاق شود؛ بنابراین حکم قطعی در این زمینه در این عصر چندان منصفانه و منطقی به نظر نمی رسد.

در رابطه با مقطوع بودن آلت تناسلی، فقها و به تبع ایشان قانون مدنی، حکم فسخ را بر پایه احکام فسخ به دلیل عنن قرار داده اند؛ اما در آنچنان که سابقا رایج بوده است، مدت زمان یک ساله را جهت برطرف شدن این مشکل مفروض نداشته اند، شاید عمده دلیل فقهای سابق، عدم تصور امکان رفع این نقص بوده است، حال آنکه در زمان حاضر این مشکل به راحتی، توسط جراحی های ترمیمی، قابل رفع شدن است و با این وصف این مساله که این مورد همچنان در قانون مدنی ایران به عنوان یکی از موارد فسخ نکاح معرفی شده است، خلاف واقعیات پیشرفت پزشکی است.

عیوب ویژه زنان وفق ماده 1123 قانون مدنی قرن، جذام، برص، افضاء، زمین‌گیری و نابینایی از دو چشم  عنوان شده اند.بر اساس مواد 1124 و 1126 قانون مدنی این عیوب در شرایطی موجد حق فسخ برای مرد است که هنگام عقد موجود بوده و مرد بدون آگاهی نسبت به آن ها با زن ازدواج کرده باشد.

برص یا همان ویتیلیگو یک مشکل پوستی غیر مسری است که به صورت بروز لکه های سفید بر روی پوست بروز می نماید، این بیماری بدون وجود ریشه ژنتیکی، تنها به دلیل جهش ژنیتک بروز می کند، بنابراین قدرت انتقال به دیگران و حتی به فرزندان را ندارد، به علاوه با پیشرفت پزشکی به طرق مختلف از جمله پانچ گرافت، لیزیک و کشت سلولی به صورت کامل قابل درمان می باشد و نمی تواند مبنایی برای ضرر مرد فرض شود.

در رابطه با افضا نیز شایان ذکر است که این بیماری با جراحی ترمیمی به صورت کامل قابل درمان است و بهبود کامل پس از جراحی حاصل می شود. با توجه به قابلیت درمان این بیماری در ایران، و با عنایت به اینکه این مشکل معمولا در دختران وجود ندارد و بر اثر روابط زناشویی و خشونت در زمان رابطه و یا در اثر زایمان و یا سقط جنین در منزل به وجود می آید، از منظر اخلاقی نیز رها کردن چنین زنی با مشکلاتی برایش پیش آمده، خلاف اخلاق حسنه و روح قانون و شرع مقدس به نظر می رسد؛ صرف نظر این مساله، مقنن اذعان داشته است که شرط فسخ نکاح به دلیل عیوب زن مستحدثه پیش از ازدواج و عدم آگاهی مرد باشد، در حالی که عوارض این بیماری به حدی است که کسی قادر به پوشاندن آن نخواهد بود، بنابراین فرض فسخ نکاح در این مورد کاملا مطرود می باشد.

در رابطه با جذام نیز با توجه به امکان مداوای کامل این بیماری، سبب شده که ترس عمومی از جذام و تفکر جداسازی مبتلایان آن از جامعه از بین برود. با این وصف ذکر این بیماری در زمره عیوب قابل فسخ نکاح، در این دوران، امری بیهوده به نظر می رسد که تجدید نظر مقنن را می طلبد.

در زمینه کوری نیز آنچه باید مورد امعان نظر واقع شود این است که با پیشرفت علم پزشکی و با بهره گیری از روش سلول های بنیادین، معالجه کامل نابینایی با هر علتی، امکانپذیر شده است؛ هرچند این روش در ایران هنوز اعمال نمی شود و تنها در امریکا و اسرائیل با موفقیت اجرا شده است (که قطعا ظرف چند سال آینده در ایران نیز قابل اعمال است)؛ اما در این میان توجه به چند نکته ضروری می نماید: در دوران کنونی امکان مکتوم نگه داشتن نابینایی هر دو چشم از طرف زن امری شاذ به نظر می رسد که اصولن قابل اجرا نیست، بنابراین مرد مطمئنا با آگاهی کامل نسبت به این مشکل زن اقدام به ازدواج با وی می نماید و با این وصف ذکر این مورد در قانون، امری بیهوده به نظر می رسد؛ به علاوه کوری در زن سبب ممانعت از اعمال زناشویی نیست و نمی تواند مانعی در این راه محسوب شود و حتا اگر منظور از ذکر این نکته، عدم انجام وظایف مربوط به خانه باشد نیز، از منظر شارع مقدس، زنان مسئول انجام امور منزل نیستند و حتا اگر این قول پذیرفته نشود نیز، می بایست منصفانه برخورد نمود و با توجه به اینکه کوری در مردان نیز می تواند مانع تحصیل روزی و امرار معاش گردد، این مورد را در مورد مردان نیز صادق دانست و در زمره عیوب مشترک ذکر نمود.

در زمره عیوب فسخ نکاح در ماده 1123 قانون مدنی به پیروی از فقه اسلامی، زمین گیری ذکر شده است، اما تاکنون تعریفی از جانب مقنن و یا دکترین حقوق در این رابطع ارائه نگردیه است؛ شاید دلیل عدم تعریف و تعیین حدود و صغور زمین گیری به لغو بودن آن باز گردد، چرا که در صورتی که زنی زمینگیر باشد، نمی تواند این امر را پنهان نماید و مرد با اشراف کامل به وضعیت وی با او ازدواج می نماید و بدین نحو حق فسخ نکاح را از خود سلب می کند و اصولا دلیلی برای پرداختن به این مساله وجود ندارد

قرن را گوشت زاید و یا استخوان زیادی در فرج زن دانسته اند و فقهای قدیم و جدید آنرا در زمره  عیوب موجب فسخ نکاح آورده اند؛ اما از دید پزشکی نوین نمی توان این مشکل را سبب فسخ نکاح و موجب ضرر و یا سختی و یا اشمئاز شوهر دانست؛ چرا که با یک جراحی ترمیمی ساده قابل برطرف شدن است و هرگز سبب بروز مشکلی در بارداری زنان نیز نمی گردد

بدیهی است که حق فسخ بخاطر عیوب در راستای پیشگیری از ضرر طرف مقابل است، بنابراین در صورتی که به وسیله عمل جراحی یا به وسایل درمانی این عیوب از بین برود، حق فسخ نیز مبنای خود را از دست می‌دهد و ساقط می‌شود. به علاوه در شرایطی که در اثر پیشرفت علم پزشکی غالب این عیوب به صورت بیماری‌های درمان‌پذیر مطرح می شوند دیگر نمی توان آن ها را عیب محسوب نمود و طرفین به استناد آنها حق فسخ ندارند. شاید اسقاط حق فسخ در چنین مواردی با ظاهر عبارات قانونی مخالف است اما قطعا با روح قانون و هدف مقنن که حمایت از خانواده و استحکام آن است، هم راستا به نظر می رسد.

عیب اشتراکی، عیبی است که در صورتی که در هر کدام از طرفین یافت شود سبب حق فسخ برای طرف مقابل است. با وجود آنکه جنون زن و مرد از نظر احکام جاری متفاوت است، اما تنها مصداق عیب مشترک در زوجین است که موجب حق فسخ می‌شود.

قانون مدنی به پیروی از فقه جنون را تعریف نکرده است، وفق نظر فقها جنون به مفهوم اختلال عقل است . از منظر پزشکی نوین در واقع اختلالات گوناگون روحی و روانی است با شناخت انواع اختلالات روانی و خصوصیات هریک از آنها، تشخیص این مساله که این اختلالات می توانند مانعی در زندگی زناشویی تلقی شوند و موجبات ضرر طرف مقابل را فراهم نمایند، نقشی تعیین کننده در امکان فسخ نکاح را بیان می کند. بدیهی است که شدت و ضعف هر یک از این اختلالات در افراد مختلف می تواند متفاوت باشد و با این وصف نظر پزشک قانونی در شناخت درجه و نوع و قابلیت ادامه زندگی مشترک تعیین کننده است و شاید به همین دلیل بوده که فراموشی‌های سریع الزوال، بیهوشی‌های ناشی از هیجانات ناگهانی و نیز بیماری صرع، جنون محسوب نمی‌شود.

مجمع تشخیص مصلحت نظام در بیست و نهم تیر ماه 81 با الحاق تبصره ای به ماده 1130 قانون مدنی به بیان مصادیق ضرر پرداخته است که مواردی را مبین ضرر برای زوجه فرض نموده است که بر اساس آن دادگاه می تواند زوجه را طلاق دهد. اما بدیهی است که احکام طلاق با فسخ نکاح متفاوت است و در صورتی که اساس ضرر مبنای فسخ نکاح باشد، اعمال هر نوع عسر و حرج شدید و غیرقابل تحملی می تواند مبنای فسخ نکاح باشد و نه امکان طلاق.

اعتیاد به انواع مواد مخدر طبیعی و شیمیایی و مشروبات الکلی و روابط خاص زناشویی و پورنو گرافی، شکنجه جسمی و جنسی و ابتلای زوج به سادیسم فیزیکی، ابتلا به بیماری های ام اس، هپاتیت و ایدز در صورتی که قبل از ازدواج کتمان شوند می توانند منشا ضرر و ناراحتی های فراوانی شوند که با امعان نظر مقنن، تعیین امکان حق فسخ طلاق برای طرف مقابل را ایجاب می نمایند.