حقوق مادر در ایران و مقررات بین المللی

به عقیده بسیاری از حقوق دانان حقوق زن همان حقوق بشر است. معنای این جمله آن است که حقوق زن از حقوق بشر تفکیک ناپذیر است و مهم ترین شاخص، جهت بررسی وضعیت حقوق بشر در این کشور، مطالعه وضعیت حقوقی زنان ، در آن کشور است و بدین لحاظ اسناد و تعهدات بین المللی در زمینه حقوق بشر کلا قابل تسری به حقوق زن می باشد از جمله میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی افراد را صرف نظر از جنسیتف رنگ، نژاد، مذهب، جایگاه اقتصادی و اجتماعی آنان، بیان می کند. این میثاق هرچند صراحتا ناظر به زنان نیستف اما مسلما زنان داخل در مفاهیم آن هستند. همین طور است اسناد بین المللی مربوط به پناهندگان، مبارزه با تبعیض در امر تعلیمات، منع کشتار جمعی و...               

 

 

مشاهده تبعیض آشکارا و ناروا بر مبنای جنسیت و پایمال شدن شخصیت و حیثت نمی از مردم جهان به جرم زن بودن و نادیده انگاشتن حقوق فطری آنان باعث گردید که توجه جهانیان به این نکته جلب شود و در نتیجه اعلامیه جهانی رفع تبعیض از زن به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید. مضافا به این که سال 1975 سال بین المللی زن نامیده شد با این هدفق که تمام کشورها برای شناساندن ارزش و اهمیت زن و نقش خانوادگی و اجتماعی زنان در پیش برد هدف های اقتصادی و اجتماعی، کوشش همه جانبه ای را آغاز کنند و به مدت 1 سال توجه و افکار جهانیان را به این حقیقت معطوف دارند که پیشرفت هر جامعه ای با مشارکت زنان در زندگی اجتماعی و اقتصادی ملازمه دارد.

 

 

اعلامیه جهانی رفع تبعیض از زن ، شامل یک مقدمه و یازده ماده است. در قسمتی از مقدمه آن چنین آمده است : ملاحظه می شود که علی رغم منشور ملل متحد و اعلامیه جهانی حقوق بشر و سایر مصوبات سازمان ملل متحد و سازمان های وایسته و همچنین علی رغم پیشرفت های حاصله در زمینه تساوی حقوق معهذا هنوز تبعیضات قابل توجهی علیه زنان همچنان وجود دارد.

 

 

با در نظر گرفتن این امر که تبعیض علیه زن با شان و مقام افراد بشر و همچنین با رفاه خانواده و جامعه ناسازگار بوده و از شرکت آنان به طور مساوی با مردان در حیات سیاسی ، اجتماعی ، اقتصادی و فرهنگی کشورهای خود جلوگیری می نماید و مانع بزرگی برای شکفته شدن کامل استعدادهای نهانی زنان در زمینه خدمت به کشورهای خود و همچنین بشریت به شمار می رود.

 

 

اعلامیه مذکور در تمامی زمینه ها اعم از اقتصادی ، اجتماعی، شغلی، خانوادگی و... برای زنان حقوقی مساوی با مردان شناخته است. نگاهی گذرا به این اعلامیه و اعلامیه هایی که ابتدای تاسیس جامعه ملل برای حمایت از زن در قبال بردگی و خرید و فروشض آنان صادر شده بود، نشان دهنده تعالی و تغییر سطح تفکر جهانی نسبت به زنان و حقوق آنان است ، در حالی که متفکران و حقوق دانان جهان در سال 1904 نگران خرید و فروش زنان سفید بودند، در سال 1975 از تبعیضاتی که در برخی از مسائل و در برخی از ممالک جهان بر زنان می رفت ، گله مند بودند. در دهه اول قرن بیستم کسی براین اعتقاد نبود که زنان می تواندد هم پای مردان در جامعه فعالیت داشته و از حقوقی برابر با مردان برخوردار گردند، در آن هنگاه فقط خرید و فروش زنان و اجیر کردن آن ها برای خودفروشی، وجدان انسانی را آزار می داد و امروزه عدم تساوی حقوق زن و مرد در امر طلاق و جدایی ، سرپرستی فرزندان، آزادی سفر به خارج از کشور... مورد بحث و گفتگو است.

 

 

از آن جا که نابرابری حقوق زن و مرد، ریشه در عرف و عادات هرجامعه دارد بنابراین اولین قدم در راستای تساوی حقوق زن، آماده سازی افکار عمومی و ریشه کردن عادات و عرف و رسومی است که موجب تحقیر زن می شود.

 

 

ماده سوم اعلامیه جهانی رفع تبعیض از زن چنین مقرر می دارد: کلیه اقدامات و تدابیر لازم جهت پرورش افکار جهانی و سوق دادن آمال ملی از طریق ریشه کردن تبعیضات و امحاء عرف و عادت و کلیه رسومی که موجب تبعیض زن می شود بایستی اتخاذ گردد.

 

 

ماده یازدهم اعلامیه مذکور که کشورهای جهان را به کوشش جهت تحقق اصل تساوی حقوق زن و مرد فرا میخواند چنین مقرر داشته است: تحقق اصل تساوی حقوق زن و مرد ، اجرای کامل آن در کلیه کشورها با توجه به اصول منشور سازمان ملل متحد و اعلامیه جهانی حقوق بشر ایجاب می نماید بدین منظور به کلیه دولت ها ، سازمان های دولتی و تمام افراد تاکید می شود با تمام نیرو و امکاناتی که در دسترس دارند در تحقق بخشیدن به اصول مندرج در این اعلامیه کوشا باشند.

 

 

لازم به ذکر است که اعلامیه جهانی رفع تبعیض از زن مورد تایید و تصویب دولت ایران هنگام اخذ رای قرار گرفته است ولی چون اعلامیه می باشد لذا نیازی به الحاق ندارد.

 

 

دولت ایران به کنوانسیون بین المللی رفع تبعیض از زن ملحق نشده است زیرا اجرای برخی از اصول آن را مغایر با موازین اسلامی می داند . کنوانسیون بین المللی رفع تبعیض از زن مهم ترین سندی است که تا کنون از سوی سازمان ملل متحد در خصوص وضعیت زنان صادر شده است.

 

 

در رابطه با روش های مجاز پیشگیری از بارداری می بایست اذعان داشت که تقریبا تمامی فقها بر این اعتقادندکه استفاده از این روش ها منوط به رضایت شوهر است. اما بر اساس بند 2 ماده 14 و بند 1 ماده 16 اعلامیه رفع تبعیض علیه زنان،  زن و شوهر، از حقوق یکسانی در مورد تعداد فرزندان، فواصل بارداری و تنظیم خانواده برخوردارند. به علاوه، طرفین در انتخاب وسایل پیشگیری نیز مجاز هستند و  می توانند از هر روشی در راستای کنترل جمعیت، بهره بگیرند، حال آنکه در این زمینه نیز فقها نظرات مخالفی را ابراز نموده اند؛ بدین مفهوم که نه تنها معتقد به چنین حق برابری نیستند، بلکه استفاده از روش هایی را که ممکن است سبب عقیم شدن زن و مرد شود، مجاز ندانسته اند. با این وصف، بستن لوله رحم صحیح تلقی نمی شود مگر آن که متخصصین معتقد باشند که این روش منجر به عقیم شدن نمی شود.

 

 

اگر مادری فرزند خود را به صورت عمد بکشد، قصاص خواهد شد و اگر پدری به طور عمد مرتکب قتل فرزند خود شود، قصاص نخواهد شد. این حکم با ماده 1 و 15 تعارض دارد.

 

 

علاوه بر تفاوتهای فقهی مندرج نظرات مراجع تقلید که مبین موارد اختلاف احکام زن و مرد است و بنابراین با کنوانسیون هماهنگ نیست، موارد دیگری نیز هست که نشان دهنده گونه ای محدودیت در رفتار آزادانه مرد و زن می باشد. مواردی از قبیل حرمت سقط جنین که شاید بتوان این مساله را در زمره موارد اجماعی فقهای شیعه دانست. در صورت حلول روح در جنین، با سقط آن، کفاره نیز واجب می شود که بدیهی است که آزادی زن و مرد را در داشتن تعداد فرزند محدود می کند.

 

 

به علاوه وفق ماده 1233 قانون مدنی زن نمی تواند بدون رضایت شوهر خود سمت قیمومیت را قبول کند؛ در حالی که این محدودیت برای شوهر نیست.

 

 

این مسائل، نمونه هایی است از مشکلات تعارض مبانی فقهی و قوانین جمهوری اسلامی ایران با کنوانسیون رفع تبعیض و آنچه تحت عنوان حقوق مادران  در جامعه بین الملل مطرح است. حال مشکل اینجاست که با شرط می توان این مساله را حل نمود؟

 

 

مشخص است که وفق ماده نوزدهم کنوانسیون 1969 وین (حقوق معاهدات)، شرط نمی تواند در تعارض با هدف و محتوای کنوانسیون باشد. از سویی منطق حاکم بر کنوانسیون و کلیه اسناد مربوطه، حذف تفاوتهای حقوقی بین زن و مرد است. با این وصف، هر گونه شرطی که در تعارض با این هدف باشد محکوم به رد است و مخالفت اعضای معاهده رفع کنوانسیون با کشورهای دارای شرط مبین آن است که این شروط با انگیزه کنوانسیون هماهنگ نیست.

 

 

اشاره به این مهم نیز ضروری است که در دو گونه متعارض، یکی با حقیقت خارجی مطابق نیست. فلذا، لازم است تبیین شود که در تعارض کنوانسیون و موازین فقهی، کدام با حقیقت، تطابق دارد. برابر فرض نمودن حقوق زنان و مردان، در واقع مبین گونه ای عدم واقع نگری در رابطه با حقوق زنان و تطابق این حقوق با حقایق زیستی، اجتماعی و ضروری آنان می باشد؛ فقهای اسلامی بر این باورتد که فقه اسلامی و مبانی دینی مبتنی بر علم نامحدود الهی است که هر گونه خطا و اشتباه مصون است و چون با شناخت دقیق نیازها به تعیین حقوق مناسب باآن پرداخته است، طبعا از میزان صحت بالایی برخوردار است.

 

 

 اما در حقیقت، واقعیت این است که اسلام، به عنوان آخرین دین الهی، قابلیت تطبیق با شرایط را برای مومنانش فراهم نموده است، این مساله در فقه شیعی، و لزوم وجود علمای مذهبی برای تطبیق شرایط با موازین اسلامی، نمود بیشتری می یابد؛ بدیهی است که حقوق زنان و مردان نمی تواند و نباید برابر باشد، بلکه، در برخی موارد، حقوق زنان و در برخی موارد نیز حقوق مردان ارجحیت می یابد. در این بین، مادران با توجه با ویژگی های روحی و جسمی، می بایست حقوقی بیش از پدران داشته باشند؛ چرا که اگر عدم تمکن مالی و عدم حضور فعال در اجتماع بنیادی برای حذف حقوق مادران تلقی میگردیده است، امروزه این عوامل رنگ باخته اند و غالب زنان با حضور در جامعه، تمکن مالی و درایت لازم برای اعمال اختیار در زندگی فرزندان را یافته اند.

 

 

از سویی دیگر، با توجه به تغییر شرایط جامعه و نیاز های افراد و تغییر روش های زندگی و جامعه پذیری، امکان تعدد فرزندان برای پدران و مادران فراهم نیست و طیف جامعه به سوی تک فرزندی گرایش می یابد. با این وصف مشخص است که تحریم روش های ضد بارداری و یا عدم امکان سقط جنین به صورت قانونی و بهداشتی، می تواند حامل مشکلات فراوانی برای خانواده ها باشد. بدیهی است که این مشکل در اقشار پایین تر اجتماع که از سطح سواد و امکانت اقتصادی و اجتماعی کمتری برخوردارند، تا چه حد می تواند نه تنها به ضرر خود ایشان، بلکه مضر به حال اجتماع نیز باشد.

 

 

مشکلات پیش گفته صرف نظر از آن چیزی است که به صورت عملی در دیگر کشور ها رخ می دهد و ایران با توجه به آموزه های اسلامی به آن ها معتقد نبوده و اصلا در رابطه با آنها هیچ مبحثی نیز طرح نشده است. به عنوان مثال رابطه خارج از ازدواج و به وجود آمدن فرزندی از این رابطه است. هرچند در مذهب اسلام، رابطه خارج از ازدواج تعریف نشده است و رابطه تنها در دو صورت ازدواج دائم و منقطع متصور است که با توجه به شرایط عقد منقطع، امکان فراگیری آن زیاد می نماید؛ اما آنچه امروز به صورت عملی در جامعه بروز نموده است، متاسفانه نوعی فرهنگ خلاف فرهنگ اسلامی و مطابق با آزادی های اروپایی و امریکایی است؛ با این تفاوت که این گونه آزادی ها در اروپا و امریکا مورد حمایت جامعه و مقنن است، اما در ایران این گونه نیست و این مساله خود می تواند تبعات فراوانی را به همراه داشته باشد. حق حضانت، جزء حقوق بشر محسوب شده است که در این بین مصلحت طفل بر خواست پدر و مادر ارجحیت داده شده است به عنوان مثال می‌توان از فرزندانی که نتیجه ازدواج میان دو زن یا ازدواج میان زن با ارواح هستند، سخن گفت؛ چنین ازدواجی میان قبایل نویرها در سودان وجود دارد، به هر حال بر طبق سنت های عرفی، حاصل چنین ازدواجی فرزندان پسری هستند، که از مزایای حقوق جامعه خود کاملا برخوردارند. همچنین فرزندان متعلق به زوج همجنس گرا به صورت کاملا قانونی، در اروپا و نیز بعضی ایالت های امریکا صورت می‌گیرد. این گونه خانواده‌ها تحت شرایطی اجازه می‌یابند فرزندانی را به فرزندی بپذیرند. چنین فرزندانی، در این گونه خانواده‌ها از کلیه حقوق مدنی برخوردارند. بنابراین در جوامع اروپایی و یا بدوی سنتی رابطه خویشاوندی، رابطه تنها زیستی یا بیولوژیکی نیست، بلکه بر اساس روابط اجتماعی و قوانین شرعی و عرفی تعریف و تعیین می‌شود. نتیجه آن که نمی‌توان گفت، خویشاوندی مجموعه‌ای با ساختار مشخص و معین برای تمام فرهنگ‌هاست. از سوی دیگر، نمی‌توان خویشاوندی را به یک گروه اجتماعی صرف تقلیل داد. خویشاوندی مجموعه پیچیده‌ای از روابط زیستی و اجتماعی ست.

 

 

همچنین وفق قانون خانواده در آلمان، نگهداری و تربیت اطفال بر عهده زن و شوهر است. اما در صورتی که طرفین ازدواج نکرده باشند و به واسطه وجود اختلاف از هم جدا شده باشند، حضانت فرزند به مادر واگذار می‌شود؛ مگر اینکه با توافق رسمی مادر، پدر کودک نیز در آن سهیم شود. هر چند بر اساس نظر دیوان عالی اتحادیه اروپا در استراسبورگ، این قانون به صورت یک‌جانبه حق مادر را تقویت می‌کند و در تضاد با کنوانسیون حقوق بشر اتحادیه اروپاست و براساس حکم این دادگاه، قانون حق حضانت آلمان، باعث تبعیض در حق پدرانی است که ازدواج نکرده‌اند؛ اما واقعیت این است که حمایت از مادران، در هر شرایطی، توسط جامعه و دولت، می تواند امنیت و رشد بهتری را برای فرزند فراهم سازد.

 

 

 

بر خلاف این شرایط، در ایران به واسطه وجود ازدواج منقطع، نه تنها مادرانی که در شرایط این نوع ازدواج صاحب فرزند شده اند از حمایت دولت برخوردار نخواهند بود، بلکه حتی حمایت شوهر و یا پدر فرزند خود را نیز نخواهند داشت؛ و این موضوع منصرف است از بروز فرزندانی خارج از رابطه ازدواج، که وفق فقه و قانون ایران اساسا نامشروع تلقی می شوند و حتی برای طفل نیز حمایتی متصور نیست تا بتوان مادر را ذی حق تصور نمود. این شرایط نه تنها موجبات سقط جنین در مراکز غیر بهداشتی را برای دختران جوان سبب می شود که مسلما به سلامت جسمی ایشان لطمات جبران ناپذیری را وارد می نماید، بلکه در جامعه ای مذهبی مانند ایران، سبب بروز بی اعتمادی و سستی بنیاد خانواده های مرسوم را نیز فراهم می نماید.

 

 

 

حق مقاومت

http://elmnet.ir/exportdialog?id=753389

 

http://elmnet.ir/vslg?url=http%3A%2F%2Fwww.magiran.com%2Fview.asp%3Ftype%3Dpdf%26id%3D1354563%26l%3Dfa&type=0&id=753389

سیر تاریخی شناخت حق آزادی عقیده و بیان

شاید می بایست اساس و پایه دموکراسی را در یونان باستان جست و جو نمود، رابطه ی بین شهروندان با زمامداران در تمدن های یونانی و مشارکت سیاسی مستقیم آنان نه تنها از طریق تعیین نماینده، که با حق مشارکت مستقیم سبب شد که حتی پس از اضمحلال حکومت آتن و شکل گیری امپراتوری های اروپایی نیز سیر تکاملی خود را ادامه داد، پرداختن به حقوق شهروندی و استمرار این سیر تا اعلامیه ی استقلال آمریکا و اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه پس از انقلاب کبیر و طی روند تکاملی به سوی صدور اعلامیه جهانی حقوق بشر، از اهمیت زیادی برخورداراست. این اهمیت ناشی از این است که حقوق شهروندی شکل گرفته در سیر تکاملی مزبور را به وصف حقوق بشر متصف کرده و به آن خاصیتی جهانی می دهد و به بشر، بدون توجه به هرگونه وجوه تفکیک یا تبعیض دیگری می نگرد. به عنوان مثال در اصل ۱۳۳ اعلامیه ی حقوق بشر و شهروند فرانسه، اشعار داشته شده که مقاومت در برابر ستم، نتیجه و ناشی از سایر حقوق انسانی است و در اصل ۱۳۵ عنوان شده که هنگامی که حکومت حقوق مردم را مورد تجاوز قرار دهد، شورش برای همه یا بخشی از مردم در زمره ی مقدس ترین حقوق و واجب ترین تکالیف است. ملاحظه می شود که درج اصول فوق در اعلامیه ای که در سال ۱۷۹۳ میلادی صادر شده، نتیجه استمرار منطقی وضعیتی است که وجدان عمومی جامعه ی اروپایی از دیرباز با آن خو گرفته است . به عبارتی اساس تدوین مواد و اصول موضوعه در زمینه ی حقوق آزادی عقیده و بیان، محدود کردن ماهیت توسعه طلب و احیانا ستم گر قدرت است که اگر بی مهار و سد و بند رها شود ممکن است فرد را که غایت اصلی قوانین است، فدای مصلحت و امیال قدرت سیاسی کند .

اما با وجود شناسایی غرب از آتن به عنوان نخستین جامعه دموکراتیک معتقد به حق آزادی عقیده و بیان، باید اذعان  داشت که پیشینه ی فوق در تمدن پارسی و در سلسله ی هخامنشی با غنای بیش تری نسبت به تمدن یونانی وجود داشته است. ابداع پدیده ی شهروندی ریشه در این واقعیت دارد که در تمدن یونانی همه ی مردم از حقوق عمومی بهره مند نبودند و این حق، محصور در اقلیتی بوده که واجد این حقوق محسوب می شدند و فقط آنان شهروند شمرده می شدند؛ اما در ایران باستان از آنجا که هیچ گونه دیگراندیشی درباره مردمان یک روستا با شهر یا پایتخت نبوده است، این واژه پدیدار نشد ^.  با این وجود بعد از قدرت گیری زرتشتیان در عصر ساسانی طبقه بندی در جامعه ایران رواج پیداکرد و در عصر صفوی به اوج خود رسید؛ اما شناخت دموکراسی و آزادی عقیده و بیان  در ایران با وجود سابقه ای غنی تر و قدیمی ترمورد اضمحلال واقع شد.

به هر تقدیر اعلامیه استقلال هلند و اعلامیه استقلال امریکا و اعلامیه حقوق بشر و شهروندی فرانسه که جایگاه برجسته‌ای در تحولات شناخت حقوق بشر به خود اختصاص داده‌اند، در پی‌ریزی حاکمیت ملی و انتقال قدرت تصمیم گیری از پادشاه به شهروندان نقطه عطف به شمار می‌روند. در حقیقت در پرتو نگاه جدید به مفهوم حاکمیت، رعایا به مقام شهروندی ارتقاء پیدا کردند و در کنار تعهدات و وظایف از حقوق اجتماعی قابل حمایت بهره‌مند شدند .

با آغاز قرن بیستم و سرعت روند شناخت حقوق مسلم بشر، اسناد جهانی بروز یافتند. در میثاق جامعه ملل تضمین آزادی عقیده و بیان توسط دولت ها ضروری دانسته شده  نباید هیچ محدودیتی جز آنچه برای حفظ نظم و اخلاق ضرورت دارد به وجود بیاورند. در منشور سازمان ملل متحد به صورت اجمالی به حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی و وظیفه دولتها در رعایت و اعمال آن اشاره شده و تساوی همه افراد فارغ از جنس و زیان و مذهب و غیره به رسمیت شناخته شد اما پرداخت مفصل به مساله حقوق بشر را به اعلامیه ای مستقل واگذار کردند و اینگونه بود که اعلامیه جهانی حقوق بشر با سرپرستی خانم روزولت به تصویب رسید. در این اعلامیه  به مسلم بودن حـق آزادی بیـان تصریح شده است و عنوان داشته اند که هر کس حـق آزادی عـقیده و بیـان دارد و حق مزبور شامل آن است که از داشتن عقاید خود بیم و اضطـرابی نداشته باشد و در کسب اطلاعات و افکار و در اخذ و انتشار آن به تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی آزاد باشد .

در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی  واقتصادی و اجتماعی و فرهنگی مصوب ۱۶ دسامـبر ۱۹۶۶ مـجمع عمومی سازمان مـلل متحد عنوان شده است که هر کس ازحق آزادی عـقیده و بـیان بـدون هـیچگونه مداخله ای برخوردارمی باشد . این حق مشتمل بر آزادی جستجو،دریافت ورساندن اطلاعات واندیشه ها از هرنـوع ، خواه شفاهی، کتبی ، چاپ یا به صورت هنری یا به هر وسیله دیگر فارغ از ملاحظات مرزی می باشد . به علاوه در این اعلامیه حق اعتصاب به عنوان یک روش مسالمت آمیز اعتراض مفروض گردیده و عنوان شده است که قانون صرف نظر از محتوای آن محترم نیست .

پس از این اعلامیه ها، اعلامیه های بسیاری در سطح منطقه ای اصدار یافتند از جمله اعلامیه حقوق بشر اروپا، اعلامیه حقوق بشر امریکایی، اعلامیه حقوق بشر افریقایی و اعلامیه حقوق بشر اسلامی؛ که در هر کدام از آن ها تلاش شده است حداقلی از حقوق اساسی بشر به عنوان معیار حدود قانونگذاری حاکمیت ها در نظر گرفته شود آزادی مردم به عنوان صاحبان واقعی حکومت تامین شود.

تاثیر این اعلامیه ها در قوانین اساسی کشور های مختلف نمود یافت و غالب کشور ها سعی بر این داشته اند که حقوقی از قبیل آزادی بیان و عقیده را به عنوان حداقلی از حقوق مردم مورد شناسایی قرار دهند و بسیاری از کشور ها پا را از این فراتر نهاده و آزادی مذهب و عمل بر اساس وجدان و آزادی دسترسی به اطلاعات و ممنوعیت شکنجه و حق تشکل بدون نیاز به مجوز و ... را مورد شناسایی قرار داده و نه به صورت صوری، که به صورت واقعی آنها را برای اتباع خود فراهم نمایند.

با نگاهی اجمالی به قوانین اساسی کشور های مختلف  و مقایسه آن ها با یکدیگر می توان متوجه شد که غالب کشور های استوار بر پایه دموکراسی واقعی که بر اساس اعلامیه های جهانی و حقوق طبیعی مردم بنیان یافته اند؛ غالبا آزادی کامل بیان و عقیده را سر لوحه خود قرار داده اند از عنوان نمودن مذهبی خاص به عنوان مذهب رسمی امتناع ورزیده به تمامی افراد جامعه اجازه داده اند که با آزادی کامل پیرو مذهب خود باشند و اعمال شرعی خود را آزادانه انجام دهند و یا آنکه بر اساس وجدان خود قادر باشند از انجام برخی امور امتناع کنند و در برابر حکومت حق مقاومت داشته باشند.

حدود آزادی عقیده و بیان

آزادی عقیده و آزادی بیان، دو موضوعی هستند که وفق اسناد بین المللی در زمره حقوق اساسی و بنیادین بشر شمرده می‌شوند. آزادی در عقیده را شاید بتوان تحت اللفظی چنین تعریف نمود که هر شخص قادر باشد هر فکری یا رسمی یا فرهنگی، شامل اجتماعی، فلسفی، سیاسی یا مذهبی که علاقه دارد و یا آن را عین حقیقت می‌پندارد را آزادانه برگزیده و بخاطر این گزینش مواجه با نگرانی یا بیم یا تجاوزی نشود.

بدیهی است که عقیده در حقیقت قسمتی از شخصیت درونی انسان را تشکیل می‌دهد که هیچ قدرتی خارج از وجود خود انسان نمی‌تواند درباره  وجود یا عدم وجود عقیده و یا تغییر آن، تصمیم‌گیری کند و آن را به اجرا گذارد. مسلم است که قدرت هیچ حکومتی نمی تواند از مرز رفتار به عقاید فراتر رود و آن ها را در اذهان افراد کنترل نماید. به جهت طبیعی بودن این نوع از آزادی قدرت حاکم نمی تواند درصدد سلطه بر روح و فکر انسان‌ها بر‌آید. به عنوان حقی حداقلی در این زمینه ماده 19 اعلامیه جهانی حقوق بشر عنوان داشته که هر کس حق آزادی عقیده و بیان دارد و حق مزبور، شامل آن است که از داشتن عقاید خود بیم و اضطرابی نداشته باشد و در کسب اطلاعات و افکار و در اخذ و انتشار آن، با تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی، آزاد باشد.

از همین  جهت است که در صورتی که آزادی بیان، از آزادی عقیده جدا شمرده شود و آزادی عقیده، بدون آزادی بیان، عنوان شود، آزادی عقیده بی اهمیت می شود و فاقد اثر خواهد بود، چرا که اگر عقیده ای عنوان نشود و در ذهن انسان باقی بماند، به ظهور نمی رسد و قابل دسترسی دیگران نبوده و بیم و نگرانی نسبت به آن مفهومی ندارد. در پیش نویس قانون اساسی جمهوری اسلامی عنوان شده بود که عقیده اشخاص محترم است و از تعرض مصون است اما وفق  اصل بیست و سوم قانون اساسی عنوان شده که تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ کس را نمی توان به صرف داشتن عقیده مورد تعرض و مواخذه قرار داد. در این اصل، برخلاف اسناد بین المللی حقوقی و قانون اساسی کشورهای دیگر، از عنوان آزادی عقیده استفاده نشده است و حتی عنوان نشده که افراد برای داشتن هر نوع عقیده، و بیان آن محق هستند بلکه تاکید شده است که اشخاص، تنها بخاطر داشتن عقیده مورد تعرض قرار نمی‌گیرند، با این وصف مشخص است که نه تنها اظهار عقیده بلکه عمل بر طبق عقیده نیز تحت حمایت قرار نمی‌گیرد ؛ و این در شرایطی است که وفق قانون اساسی ایران آزادی بیان اصولا شناخته نشده است و در اصل بیست و چهارم تنها آزادی مطبوعات به صورت مشروط و اجمالی عنوان شده است.

به عنوان مثال می توان به قانون اساسی اسپانیا مصوب 31 اکتبر 1978 (هشتم آبان 1357) اشاره نمود که در زمره جامع ترین قوانین اساسی دنیاست. یکی از مباحث مورد توجه در قانون اسپانیا، اختصاص دادن نزدیک به 40 اصل از 170 اصل قانون اساسی به موضوع حقوق شهروندی است؛ چرا که بر اساس اصل 10 قانون اساسی اسپانیا، کرامت‏ اشخاص‏، حقوق‏ غیر قابل‏ نقض‏ آنها، آزادی‏ رشد افراد، احترام‏ به‏ قانون‏ و حقوق‏ دیگران‏، اساس‏ نظم‏ سیاسی‏ و آرامش‏ اجتماعی‏ را تشکیل‏ می‏ دهند. براین اساس، وظیفه دولت حفظ آزادی و مساوات برای اشخاص و گروه های حقیقی و حقوقی است و باید شرایط لازم را برای مشارکت تمامی شهروندان در امور سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی فراهم آورد. مقررات‏ مربوط به‏ حقوق‏ اساسی‏ و آزادی‏ های‏ شناخته‏ شده‏ در قانون‏ اساسی‏، با توجه‏ به‏ بیانیه‏ حقوق‏ بشر و قراردادها و توافق نامه‏ های‏ بین‏ المللی‏ که‏ به‏ تصویب‏ اسپانیا رسیده‏ است‏، تفسیر می شود و کلیه شهروندان و مسوولان هم تابع قانون اساسی و دیگر قوانین هستند. 

در بند های یک و دو اصل اول قانون اساسی اسپانیا عنوان شده است : اسپانیا کشوری‏ اجتماعی‏ و دموکراتیک‏ مبتنی‏ بر قانون‏ می باشد که‏ برای‏ حفظ ارزشهای‏ والای‏ نظام‏ حقوقی‏ خود، آزادی‏، عدالت‏، برابری‏ و پلورالیسم‏ سیاسی‏ را ترویج‏ می‏ نماید. حاکمیت‏ از آن‏ ملت‏ اسپانیا می‏ باشد و قوای‏ کشور از ملت‏ سرچشمه‏ می‏ گیرند.  بر اساس اصل دهم این قانون کرامت‏ اشخاص‏، حقوق‏ غیر قابل‏ نقض‏ آنها، آزادی‏ رشد افراد، احترام‏ به‏ قانون‏ و حقوق‏ دیگران‏، اساس‏ نظم‏ سیاسی‏ و آرامش‏ اجتماعی‏ را تشکیل‏ می‏ دهند. بر اساس اصل شانزدهم اشعار داشته شده است که آزادی‏ های‏ عقیدتی‏، مذهبی‏ و تفکرات‏ شخصی‏ و گروهی‏ تا حدودی‏ که‏ نظام‏ اجتماعی‏ نشاخته‏ شده‏ در قانون‏ را به‏ خطر نیندازد، تضمین‏ می‏ گردد، هیچکس‏ را نمی‏ توان‏ مجبور به‏ اعلام‏ مواضع ایدیولوژیکی‏، مذهبی‏ و یا اعتقادی‏ خود نمود و هیچ‏ مذهبی‏، دین‏ رسمی‏ کشور نمی‏ باشد. نهادهای‏ دولتی‏ بایستی‏ به‏ اعتقادات‏ مذهبی‏ جامعه‏ اسپانیا احترام‏ گذاشته‏ و روابط خود را با کلیسای‏ کاتولیک‏ و دیگر مذاهب‏ حفظ نمایند. آزادی های شناخته شده وسیع برای ملت اسپانیا در اصل بیستم قانون اساسی این کشور متبادر شده است: حقوق‏ ذیل‏ شناخته‏ و تضمین‏ می‏ شود: الف‏ ) آزادی‏ بیان‏ و عقاید از طریق‏ سخنرانی‏، نوشتار و یا هرگونه‏ وسایل‏ ارتباطی‏ دیگر. ب‏ ) آزادی‏ ایجاد و خلق‏ آثار ادبی‏، هنری‏، علمی‏ و فنی‏. ج‏ ) آزادی‏ انتصاب‏ معلم‏، مربی‏ و ... د ) آزادی‏ دریافت‏ اطلاعات‏ از هر گونه‏ وسایل‏ ارتباطی‏. قانون‏ حدود کسب‏ اطلاعات‏ مذکور را برای‏ حفظ حریم‏ های‏ شخصی‏ و اسرار حرف‏ های‏ معین‏ می‏ سازد، اجرای‏ آزادی‏ های‏ ذکر شده‏ را نمی‏ توان‏ از طریق‏ سانسور محدود نمود.  قانون‏، نوع‏ تشکیلات‏ و نحوه‏ کنترل‏ پارلمانی‏ رسانه‏ های‏ عمومی‏ دولتی‏ را تعیین‏ کرده‏ به‏ نحوی‏ که‏ گروههای‏ سیاسی‏ و اجتماعی‏ مختلف‏ اداره‏ آنها را به‏ عهده‏ گرفته‏ و به‏ پلورالیسم‏ اجتماعی‏ و اختلافات‏ زبانی‏ موجود در اسپانیا احترام‏ گذارده‏ شود. آزادیهای‏ ذکر شده‏ در این‏ قانون‏ و قوانین‏ دیگر تنها برای‏ حفظ حیثیت‏، حریم‏، وجهه‏ اشخاص‏ و حفاظت‏ از جوانان‏ و کودکان‏ محدود می‏ شود. توقیف‏ تالیفات‏، وسایل‏ سمعی‏ و بصری‏ و دیگر وسایل‏ ارتباطی‏ تنها با مجوز قضایی‏ امکان‏ ثذیر است‏. آزادی انجمن ها نیز در اصل بیست و هشتم مورد نصریح واقع شده است: عضویت‏ در سندیکاها آزاد است‏. قانون‏ می‏ تواند محدویتهایی‏ را در این‏ مورد برای‏ نیروهای‏ مسلح‏ و دیگر نیروهای‏ انتظامی‏ به‏ دلیل‏ وضعیت‏ خاص‏ آنان‏ قایل‏ شود. آزادی‏ سندیکاها عبارت‏ است‏ از ایجاد سندیکا و عضویت‏ درآن‏. اعضا سندیکاها همچنین‏ می‏ توانند در کنفدراسیون‏ ها و سازمان‏ های‏ بین‏ المللی‏ سندیکایی‏ به‏ فعالیت‏ بثردازند. هیچکس‏ را نمی‏ توان‏ به‏ عضویت‏ در سندیکاها مجبور نمود. اعتصاب‏ کارگران‏ برای‏ دفاع‏ از منافع خود، حق‏ مسلم‏ آنها است‏. چگونگی‏ انجام‏ اعتصابات‏ بدون‏ مخل‏ نمودن‏ خدمات‏ مورد نیاز جامعه‏ را قانون‏ معین‏ می‏ سازد  .

آزادیهای‏ ذکر شده‏ در این‏ قانون‏ و قوانین‏ دیگر تنها برای‏ حفظ حیثیت‏، حریم‏، وجهه‏ اشخاص‏ و حفاظت‏ از جوانان‏ و کودکان‏ محدود می‏ شود. توقیف‏ تالیفات‏، وسایل‏ سمعی‏ و بصری‏ و دیگر وسایل‏ ارتباطی‏ تنها با مجوز قضایی‏ امکان‏ پذیر است‏.

روزنامه های محلی، منطقه ای، استانی و ملی اسپانیا در مجموع 229 روزنامه است که به صورت های مختلف از جمله رایگان، دیجیتالی و نسخه های چاپی در اختیار شهروندان قرار می گیرد. از میان روزنامه های پر تیراژ، می توان از روزنامه آ.ب.ث، ال موندو، ال پریودیکو، لا ونگوآردیا و ال پاییس نام برد 

اتباع خارجی در اسپانیا از آزادی هایی که در قانون اساسی و قوانین دیگر آمده است، برخوردارند و تنها شهروندانی که تابعیت این کشور را دارا باشند حق شرکت در انتخابات محلی دارند مگر آنکه بر اساس قراردادهای دو جانبه، حق شرکت در انتخابات محلی برای خارجیان نیز فراهم شود. 
بر اساس اصل 15 قانون اساسی اسپانیا، آزادی های عقیدتی، مذهبی و تفکرات شخصی و گروهی تا حدودی که نظام اجتماعی شناخته شده در قانون را به خطر نیندازد، تضمین می شود و هیچکس را نمی توان مجبور به اعلام مواضع ایدئولوژیکی، مذهبی و یا اعتقادی خود کرد. هیچ دین و مذهبی به صورت دین و مذهب رسمی در قانون اساسی اسپانیا مطرح نشده است. نهادهای دولتی بایستی به اعتقادهای مذهبی جامعه اسپانیا احترام بگذارند و روابط خود را با کلیسای کاتولیک و دیگر مذاهب حفظ نمایند. 

حیثیت، حریم شخصی و خانوادگی و وجهه اشخاص بر اساس اصل 17 قانون اساسی اسپانیا تضمین شده است.  بر این اساس، مسکن اشخاص از تعرض مصون است. ورود و بازرسی محل سکونت بدون اجازه صاحب ملک یا حکم قضایی ممنوع است. محرمانه بودن کلیه وسایل ارتباطی به خصوص نامه ها، ایمیل ها و تلفن ها تضمین می شود مگر به حکم قضایی. در این میان، قانون، حدود استفاده از اطلاعات را برای تضمین حیثیت و حریم های شخصی و خانوادگی شهروندان، مشخص می سازد

طبق بند هشت اصل سوم قانون اساسی ، یکی از امور برشمرده در این قانون مشارکت عامه مردم در تعیین سرنوشت سیاسی و اقتصادی خود است و دولت جمهوری اسلامی موظف است وسیلهمشارکت مردم را فراهم کند و مشارکت مردم وقتی ممکن است که آگاهی پیدا کنند و آگاهیمردم به آزادی مطبوعات بستگی دارد.

نمونه روشن دیگر در زمینه شناخت آزادی و غقیده و بیان را می توان ژاپن دانست. پیش نویس قانون  اساسی ژاپن پس از شکست این کشور در جنگ جهانی دوم و اشغال کشور توسط نیروهای متفقین، توسط ستاد ژنرال مک آرتور سرفرماندهی قوای متفقین، تهیه گردید و  در روز سوم نوامبر 1946 به تصویب رسید . بر اساس اصل‏۱۲ قانون اساسی ژاپن آزادیها و حقوقی‏ که‏ قانون‏ اساسی‏ برای‏ مردم‏ تضمین‏ کرده‏ است‏، با کوشش‏ مستمر مردم‏ حفظ خواهد شد. مردم‏ از هر گونه‏ سو استفاده‏ از این‏ آزادیها و حقوق‏ خودداری‏ خواهند کرد و همواره‏ از آنها در جهت‏ رفاه‏ عمومی‏ استفاده‏ خواهند نمود.  اصل یازدهم بیان داشته است که اصل‏۱۱هیچ‏ کس‏ از حقوق‏ بنیادین‏ خود محروم‏ نخواهد شد. حقوق‏ بنیادین‏ بشر که‏ این‏ قانون‏ اساسی‏ تضمین‏ کرده‏، به‏ عنوان‏ حقوق‏ غیر قابل‏ تعرض‏ و جادوانه‏، به‏ نسل‏ حاضر و نسلهای‏ آینده‏ ژاپن‏ اعطا می‏ گردد. وفق اصل بیست و یکم این قانون آزادی‏ اجتماعات‏ و انجمنها و نیز آزادی‏ بیان‏، مطبوعات‏ و دیگر شیوه‏ های‏ ابراز عقیده‏ تضمین‏ گردیده‏ است‏. هیچگونه‏ سانسوری‏ اعمال‏ نمی‏ شود و محرمانه‏ بودن‏ راه‏ های‏ برقراری‏ ارتباط مصون‏ از تعرض‏ خواهد بود. همچنین وفق اصل‏۱۹ آزادی‏ اندیشه‏ و عقیده‏ مصون‏ از تعرض‏ خواهد بود.

بر اساس اصل نوزدهم قانون اساسی ژاپن، آزادی‏ اندیشه‏ و عقیده‏ مصون‏ از تعرض‏ خواهد بود و وفق اصل بیستم این قانون آزادی‏ مذهب‏ برای‏ همگان‏ تضمین‏ می‏ گردد. به‏ هیچ‏ یک‏ از سازمانهای‏ مذهبی‏ امتیازی‏ از طرف‏ دولت‏ و نیز اجرای‏ اقتدار خاص‏ سیاسی‏ داده‏ نخواهد شد. هیچ‏ کس‏ را نمی‏ توان‏ به‏ شرکت‏ در مراسم‏، جشنها و انجام‏ اعمال‏ مذهبی‏ مجبور نمود. دولت‏ و نهادهای‏ دولتی‏ از تعلیمات‏ مذهبی‏ و هر گونه‏ فعالیتهای‏ دیگر در این‏ مورد اجتناب‏ خواهند کرد.

اصل سیزدهم قانون اساسی ژاپن اشعار داشته است که کلیه مردم به‌عنوان افراد جامعه مورد احترام می‌باشند و حق حیات، آزادی و رفاه آنان تا حدی که مخل آسایش و رفاه عمومی نباشند مورد توجه کامل خواهدبود. کلیه مردم بر طبق اصل چهاردهم، در برابر قانون برابرند و هیچ گونه تبعیضی در روابط سیاسی، اقتصادی یا اجتماعی از حیث نژاد، آئین، جنسیت، موقعیت اجتماعی و اصالت وجود نخواهد داشت. بنابراین، اشراف و طبقه اشرافی به رسمیت شناخته نمی‌شوند، حتی دارا بودن افتخار، مدال و لقب موجود، هیچ‌گونه امتیازی نخواهد بود. اصل بیست و چهارم به ازدواج مربوط می‌شود و براساس آن، ازدواج فقط بر پایه رضایت متقابل زن و شوهر انجام گیرد و همواره تساوی زوجین مد نظر قرار خواهد گرفت. همه مردم از حق داشتن حداقلی از یک زندگی مطلوب و مبتنی بر فرهنگ برخوردارند و دولت در تمامی مراحل زندگی، حداکثر تلاش خود را برای بهبود و ارتقای سطح رفاه و بهداشت و امنیت عمومی به‌کار خواهد بست.

بدیهی است که با این وصف و با توجه به اشعار قانون اساسی ژاپن، ﻭﻳﮋﮔﻲ ﻫﺎﻱ ﺷـﻬﺮﻭﻧﺪ ژﺍﭘﻨﻲ ﺑﻪ ﻋﻨﻮﺍﻥ ﻳﻚ ﻓﺮﺩ عبارتند اینکه از ﺁﺯﺍﺩﻱ ﺑﺮﺧﻮﺭﺩﺍﺭ ﺑﺎﺷﺪ ﻭ ﺑﻪ ﺩﻣﻮﻛﺮﺍﺳﻲ ﻳﺎ ﻣﺮﺩﻡ ﺳﺎلاﺭﻱ ﺍﺣﺘﺮﺍﻡ ﺑﮕﺬﺍﺭﺩ؛ ﻣﺘﻜﻲ ﺑﻪ ﺧﻮﺩ ﺑﻮﺩﻩ و ﻣﻦ ﻣﺴﺘﻘﻠﻲ ﺩﺍﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﻛﻪ ﺍﻳﻦ ﺧﻮﺩ ﺍﺯ ﺭﺷﺪ ﻣﺘﻌﺎﺩﻝ ﻗﺎﺑﻠﻴﺖ ﻫﺎ ﻧﺸﺌﺖ ﻣﻲ ﮔﻴﺮﺩ؛ ﺍﺑﺘﻜﺎﺭ ﻭ ﺍﺭﺍﺩﻩ ﺍﻱ ﻗﻮﻱ ﺩﺍﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ؛ ﺣﻖ ﺷﻨﺎﺱ ﻭ ﺣﺮﻣﺖ ﮔﺬﺍﺭ ﺑﺎﺷﺪ ﻭ ﺑﺮﺍﻱ ﻣﺸﺎﺭﻛﺖ ﺩﺭ ﺣﻞ ﻭ ﻓﺼﻞ ﺍﻣﻮﺭ ﺍﺭﺝ ﻭ ﺍﺣﺘﺮﺍﻡ ﻗﺎﺋﻞ ﺷﻮﺩ؛ ﻣﺴﻠﻂ ﺑﺮ ﻧﻔﺲ ﺧﻮﻳﺶ ﺑﺎﺷﺪ ﻛﻪ ﺍﻳﻦ ﺧﻮﺩ ﺍﺯ ﺳﻴﻄﺮﻩ ﺷﺨﺺ ﺑﺮ ﺭﻓﺘﺎﺭ ﺧﻮﻳﺶ ﻭ ﻗﺒﻮﻝ ﻣﺴﺌﻮﻟﻴﺖ ﻫﺎ ﻧﺎﺷﻲ ﻣﻲ ﺷﻮﺩ. ﻭﻃﻦ ﺧﻮﺍﻩ ﺑﺎﺷﺪ ﻭ ﻋﺸﻘﻲ ﺟﺎﻭﺩﺍﻧﻪ ﺑﻪ ﻣﻠﺖ ﺩﺍﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ؛ ﺑﻪ ﻣﻴﺮﺍﺙ ﻓﺮﻫﻨﮕﻲ ﻭ ﻧﻤﺎﺩﻫﺎﻱ ﻣﻠﻲ ﻭ ﺟﻬﺎﻧﻲ ﺍﺣﺘﺮﺍﻡ ﺑﮕﺬﺍﺭﺩ ﻭ ﺩﺭ ﺣﻔﻆ ﻭ ﺣﺮﺍﺳﺖ ﺁﺛﺎﺭ ﻭ ﺩﺳﺖ ﺁﻭﺭﺩﻫﺎﻱ ﮔﺬﺷﺘﮕﺎﻥ ﺑﻜﻮﺷﺪ؛  ﻣﺮﻭﺝ ﻭﻳﮋﮔﻲ ﻫﺎ ﻭ ﻫﻨﺠﺎﺭﻫﺎﻱ ﻋﺎﻟﻲ ﻭ ﻣﻠﻲ ﻭ ﺑﻴﻦ ﺍﻟﻤﻠﻠﻲ ﻭ ﺣﺮﻣﺖ ﮔﺬﺍﺭ ﻭ ﻣﺘﻌﻬﺪ ﺑﻪ ﺍﺭﺯﺵ ﻫﺎﻱ ﺍﻧﺴﺎﻧﻲ ﻭ ﭘﺬﻳﺮﺍﻱ ﻣﺴﺌﻮﻟﻴﺖ ﻫﺎﻱ ﻣﻠﻲ ﻭ ﺟﻬﺎﻧﻲ ﺑﺎﺷﺪ.

در قانون اساسی ایران وفق بند هفتم اصل سوم قانون اساسی ، تامین آزادیهای سیاسی و اجتماعی در حدود قانون از وظایف دولت جمهوری اسلامی ایران است و دولت باید برای نیل به آن تمام امکانات خود را بکار گیرد .

صرف نظر از قانون اساسی ایران، در قوانین عادی مانند قانون مطبوعات ، قانون فعالیت احزاب ، جمعیت ها و انجمن های سیاسی وصنفی وانجمن های اسلامی یـا اقلیت های دینی مصوب هفتم شهریور 1360 نظامی کاملا غیر دموکراتیک که برخلاف روح آزادی خواهی است به چشم می خورد.
مسلم است که آزادی بیان محتاج آزادی پس از بیان است و باید برای اعمال صحیح و کامل این حـق، امنیت شخصی افراد نیز که از حقوق فطری و طبیعی بشر است، تضمین و تامین گردد . 

رسیدگی به جرم مطبوعاتی پیش از انقلاب اسلامی : محاکمه دکتر مظفر بقایی

دکتر بقایی به مناسبت نشر مقاله ای در روزنامه ی شاهد تحت تعقیب قرار گرفته و بازداشت شد و با حالت کسالت و بیماری از طرف دادگاه نظامی تحت دادرسی قرار گرفت. اولین جلسه محاکمه آقای دکتر مظفر بقایی در ساعت یک و نیم بعد از ظهر روز 24/10/1328 در اتاق عمل بهداری زندان موقت شهربانی به ریاست سرکار سرهنگ جهانشاهی قاجار برگزار شد.

محاکمه ایشان از بدو امر، جریان عادی نداشته و در توقیف او شتاب زدگی شد و همین امر سبب شد که وکیل ایشان در مقام دفاع عنوان نماید که: بر طبق ماده ی 195 قانون آئین دادرسی و کیفر ارتش وارد ایرادات می شوم. به موجب اصل 79 متمم قانون اساسی در موارد تقصیرات سیاسیه و مطبوعات هیأت منصفین در محاکم حاضر خواهند بود. این اصل به قانون هیأت منصفه مصوبه 29 اردیبهشت ماه 1310 منتقل شده و ماده ی اول آن را تشکیل داده است و تاکنون هیچ قانونی که در مورد اتهام یعنی اهانت به ارتش این قوانین را نسخ کرده باشد به نظر نمی رسد. پیش از آنکه وارد به شرح قوانین مختلفه در خصوص مطبوعات و هیأت منصفه بشوم ناچارم من باب توضیح چند کلمه راجع به اهمیت هیأت منصفه به عرض برسانم. حضور هیأت منصفه در اقسام مختلفه محاکمات جنائی قرن ها است که در اغلب ممالک معمول و متداول است. در یونان و روم و قرون وسطی اروپا هیأت منصفه در محاکم جنائی و حتی در محاکم حقوقی مداخله می کرده اند ولی دخالت آنها در محاکمات امروز خصوصاً از حقوق انگلستان اقتباس شده. بنده نمی خواهم در باب هیأت منصفه بسط کلامی بدهم و وقت محکمه را با بیانات خود مشغول کنم مع ذالک از ذکر چند نکته ناگزیرم.

در قوانین ما حضور هیأت منصفه را رد جرایم سیاسی مطبوعاتی لازم دیده اند زیرا طبیعتاً جرایم مطبوعاتی و سیاسی با سایر جرایم متفاوت است توضیح آنکه قتل و سرقت را مثلاً بدون تردید هر جامعه ای جرم می شناسد و تاریخ حقوق نشان می دهد که جرم شناختن این دو عمل که یکی جان ودیگری مال بشر را به خطر می اندازد، مقارن با پیدایش قانون و حقوق بوده است، ولی جرایم سیاسی و مطبوعاتی به این نحو روشن و صریح و مورد قبول نیست و مخصوصاً با تحولاتی که در اجتماع پیدا می شود و نظر عقیده مردم پیوسته در آن باب تغییر پیدا می‌کند (اگر خاطره مردم قضات مواجه نبود این قبیل مطالب در همین تاریخ معاصر ما زیاد است.) و این تغییر و تحول غالباً سریع تر از تغییر مقررات قانون به عمل می آید.

مزایای دخالت هیأت منصفه در جرایم سیاسی و مطبوعاتی منحصر به همین یک مزیت یعنی احترام افکار عمومی و رعایت نظر مردم نیست، بلکه فوائد دیگری از جهت تأمین حقوق و آزادی ها بدان مترتب است از جمله یکی اینکه چون هیأت منصفه از بین مردم انتخاب می شوند و از دولت حقوق دریافت نمی‌کنند و نسبت به هیأت محاکمه بیم و امیدی ندارند، یعنی نه امیدوارند جاه و مقام مالی بدهند و نه منصب و مقامی دارند که از آن خلع شوند. از قضات عموماً و از قضات نظامی خصوصاً علی الاصول مستقل تر هستند و اثر و نتیجه استقلال قضات در چگونگی رأی محتاج به بیان نیست. به علاوه هیأت منصفه چون اصولاً بستگی خاصی نه به متهم دارند و نه به شاکی و در حقیقت همان ثالث بی غرض هستند که دخالیت آن ها در قطع و فصل هر دعوایی مطلوب و مغتنم است بیشتر محتمل است که بی طرف مانده حق و حقیقت را نظر بگیرند. به این دلایل است که پس از آن هم که نظر علمای حقوق در باب حضور هیأت منصفه در رسیدگی به جرایم عمومی مورد بحث و تردید واقع شده، مع ذالک در جریان سیاسی و مطبوعات حضور هیأت منصفه را لازم دیده اند.

در هر حال هیأت منصفه هر چه باشد فعلاً قانون اساسی ما و قانون مطبوعات، حضور آن را در جرایم مطبوعاتی لازم شمرده و اگر می خواهیم بر طبق قانون محاکمه کنیم که البته می خواهیم، پس ناچاراً از قانون اطلاعات می نمائیم. برای اثبات اینکه جرم ادعایی نسبت به موکل من باید در حضور هیأت منصفه رسیدگی شود، باید دو موضوع محرز گردد. یکی اینکه جرم انتسابی، جرم مطبوعاتی است، دوم اینکه قوانین مختلف حکومت نظامی و مطبوعات هیچ یک ملزوم هیأت منصفه را در مورد اتهام موکل من از میان نبرده است. این دو مطلب را باید من در حضور محکمه ثابت کنم.

1. اثبات اینکه جرم انتسابی مطبوعات است، محتاج به بحث و مداقه نیست. زیرا ماده ی دوم قانون هیأت منصفه. صریحاً می گوید: «جرمی که به وسیله کتاب یا مطبوعات مرتب الانتشار واقع شود، جرم مطبوعاتی است.»

2. اما اثبات قسمت دوم، یعنی لزوم حضور هیأت منصفه در  این محاکمه. شاید تا حدی محتاج به توضیح و تحقیق باشد چه با وجود صراحت اصل نه متمم قانون اساسی و قانون هیأت منصفه، ممکن است مع ذالک تصور شود که چون ماده ی 29 قانون صلاحیت محاکم نظامی موقت مصوب 21 شهریور 1322 رسیدگی به موارد مذکوره در مواد 35 و 36 قانون مطبوعات محرم 1326 قمری را در صلاحیت حکومت نظامی قرار داده، به صرف دادن صلاحیت به حکومت نظامی، موضوع لزوم هیأت منصفه منتفی شده است، این عین نظری است که ممکن است برای اقایان قضات پیدا شده باشد. این تصور بی اساس است. زیرا اولاً اصل هفتاد و نهم و ماده ی اول قانون هیأت منصفه در رسیدگی به کلیه جرایم مطبوعاتی صراحتاً حضور هیأت منصفه را لازم شمرده و ماده ی 29 قانون شهریور 1322 به هیچ وجه نه صریحاً و نه ضمناً نگفته است که بدون حضور هیأت منصفه، رسیدگی به چنین جرمی میسر است. به صرف تصور و توهم و حدس و مظنه هم در حاکم و خصوصاً در محاکم جزایی نمی شود مواد صریح متمم قانون اساسی و قانون هیأت منصفه را نسخ شده محسوب داشت.

اگر صریح اصل یا ماده ای باید منسوخ شود البته باید بر طبق قانون لاحقی باشد که صراحتاً یا ضمناً قانون سابق را نسخ کند. این مطلب مورد لتفاق همه است. گویا محتاج به استدلال نباشد که ماده ی 29 قانون شهریور 1322 صریحاً اصل قانون اساسی یا ماده ی اول قانون هیأت منصفه را نسخ نکرده است. می ماند نسخ ضمنی که ممکن است بگویند، قوانین سابق ضمناً نسخ شده است ولی با اندک مداقه معلوم خواهد شد که ماده ی 29 ضمناً هم آن اصل و ماده را نسخ کرده است. زیرا نسخ، ضمنی و حتی صورت پذیر است که قانون سابق و لاحق مانعة الجمع باشند. (موقعی که دو قانون تضاد داشته باشد) و حال اینکه قوانین سابق (اصل 79 و ماده اول هیأت منصفه) مطلقاً و ابداً با ماده ی 29 قانون شهریور ماه 1322 مانعة الجمع نیست.

یک جمله ی معترضه عرض کنم. بنده علاوه بر اینکه وکیل مدافع هستم معلم هم هستم و باید در محضر دادگاه حرفی بزنم که بعداً شاگردان به من ایراد نگیرند و آنچه می گویم فتوی من است. اگر در مدرسه هم از من بپرسند همین مطالب را خواهم گفت. زیرا ماده ی سه هیأت منصفه جرایمی را صریحاً غیر مطبوعاتی دانسته و این ماده ی 29 ناظر به همان موارد است. یعنی ناظر به مواردی است که جرمی به وسیله مطبوعات واقع شود ولی قانوناً جرم مطبوعاتی نباشد. برای توضیح ابتدا ماده ی 3 قانون هیأت منصفه را نقل می کنم:

ماده ی 3: جرم های ذیل هجرم مطبوعاتی نبوده و محاکمه آن بدو حضور هیأت منصفه به عمل خواهد آمد.

1. جرم های که به وسیله بیانیه یا هر قسم مطبوعات دیگر که به نحو مرتب منتشر نمی شود (به استثنای کتاب، وقوع یابد.)

2. جرم هایی که به وسیله انتشار اعلان به عمل آید ولو اینکه اعلان در جریده یا در مجله و یا در سایر مطبوعات مرتب الانتشار منتشر گردد.

3. توهین به پادشاه مملکت.

آقایان محترم ملاحظه افرمایند که ماده ی 29 قانون شهریور 1322 با اصل 79 متمم قانون اساسی منافاتی ندارد، یعنی آنچه را رمادده سوم قانون هیأت منصفه غیر مطبوعاتی داشته محکمه ی نظامی البته می تواند به آن رسیدگی کند.

ایرادات متعدده ای که در خلاف قانون بودن توقیف متهم و عدم صلاحیت محکمه و لزوم حضور هیأت منصفه و قانونی نبودن حکومت نظامی (و طبعاً رد دادستان) وارد شده بود، هیچ یک را نماینده ی محترم دادستان جواب منطقی ندادند و بیانات ایشان توضیحات بود. در جواب هر یک از ایرادات ما به این اکتفا فرمودند که اگر ایراد وارد بود ناچار محکمه از خود سلب صلاحیت می کرد یا رفع توقیف می نمود و غیر ذالک. این نوع استدلال را در منطق مصادره به مطلوب می گویند. یعنی دلیل عین مدعی است. اما درباره ی ادعانامه ی مدعی العموم

اما در باب ادعانامه مدعی العموم که بایستی صریحاً جرم منتسب به موکل من ذکر شود، به عبارت مبهم پرداخته اند. به طوری که نه همکاران محترم من و نه هیچ قاضی یا حقوق دانی نمی تواند از آن استنباط قطعی جرم منتسب را بنماید. توضیحاً در آنجا ذکر شده که اهانت به ارتش و مقامات عالیه. چون جرم همین است دفاع از آن مسیر نخواهد بود. استدعا از محضر دادگاه دارم که به نماینده ی مدعی العموم امر فرمایید صریحاً و واضحاً جرم منتسب به متهم را تعیین کنند تا تکلیف ما در دفاع مشخص شود.

اگر در نظر مبارک آقایان باشد همه ما گفتیم که در اینجا نوشته اند که اتهام اهانت به ارتش است، حالا امروز می بینم، هر دم از این باغ می رسد، در کیفرخواست نوشته شده است: اهانت به ارتش و مقامات عالیه. مقامات عالیه کیست؟ نماینده دادستان باید برای ما روشن کند تا بتوانیم دفاع کنیم. مقامات عالیه که شخص اول مملکت نیست. نسبت به شخص اول مملکت همه از هر طبقه و مقام، احترام دارند. از آن که بگذریم مقامات عالیه کی هستند؟ مقامات عالیه یک نسبت است. سروان ها نسبت به ستوان ها عالی هستند. سرهنگ ها نسبت به سروان ها و همین طور...

رئیس: در متن ... روزنامه چنین نظری وجود دارد.

این مطلب ایرادی به محکمه نیست. ارتباطی به محکمه ندارد. تقاضایی است که من از محکمه می کنم که مدعی العموم برای ما توضیح بدهد که مقامات عالیه چیست؟ در هیچ جای دنیا چنین چیزی را که در کیفرخواست نمی نویسند. مقامات عالیه کیست؟ مقصود وزیر است؟ نخست وزیر، رئیس ستاد ارتش است؟ این را باید تعیین کنید، اگر تعیین نشود، ما نمی توانیم دفاع کنیم. دفاع از ارتش چیز دیگری است و دفاع از نخست وزیر- مثلاً چیز دیگری.

سرگرد شهیدی (عضو دادگاه): بله باید توضیح خواسته شود.

رئیس خطاب به نماینده دادستان: توضیح بدهید.

نماینده دادستان: من دادیار مربوطه نیستم.

رئیس: نماینده دادستان کجاست؟ بروید بگویید دادستان بیاید.

ساعت یک بعدازظهر بود که تنفس داده شد.

ساعت یک و نیم بعدازظهر جلسه برای دفعه سوم رسمیت یافت.

دکتر شایگان: من منتظر جواب دادستان هستم.

رئیس خطاب به دادستان: اگر جوابی دارید بفرمایید.

سروان بهروان: (موقتاً جانشین سرهنگ دوم جهانگیری نماینده دادستان) محترماً معروض می داد همان طوری که قبل از تنفس اظهار داشتم اینجانب فعلاً گفت و گویی ندارو و از آنجایی که پرونده قانوناً وارد ماهیت شده است آقایان وکلای مدافع محترم هر گونه اعتراضات و ایراداتی و یا هر گونه چیزهایی به نفع موکل خود می‌دانند، بیان فرمایند و دادستان به موقع به یک یک آنان جواب گویی خواهد فرمود. هذا به منظور جلوگیری از تضییع وقت دادگاه از ریاست محترم دادگاه استدعا می شود که اجازه فرمایند آقایان وکلای مدافع محترم هر گونه ایراداتی دارند بیان فرمایند. بنابراین تصمیم منوط به رأی دادگاه محترم است. عرضی ندارم.

رئیس (به دکتر شایگان): خواهشمندم نسبت به موارد پرونده و متن سرمقاله روزنامه که مورد دفاع شما از موکل خودتان می باشد و مواردی که اتهام متن سرمقاله وجود دارد، از آن دفاع بفرمایید تا این نکته مسلم پس از آمدن دادستان از دو ساعت مرخصی روشن بشود.

دکتر شایگان: بیانات دادستان محترم در آنچه مربوط به ایرادات یعنی مسائل غیرماهوی بود هم صحیح و هم غیرلازم تلقی می شود. زیرا البته به مجرد قرار صلاحیت، وکلا دیگر منتظر جواب ایرادات غیرماهوی نیستند، می ماند ماهیت دعوی. هیچ محکمه ای نمی تواند دعوی مبهم، خواه آن دعوی از طرف مدعیان خصوصی اقامه شده باشد و خواه از طرف دادستان که آن هم مدعی و بنا به اصطلاح سابق مدعی العموم نامیده می شود و این لفظ صحیح سابقه دار به خوبی مشعر همین معنی بود که دادستان نیز مدعی است، را بپذیرد و هیچ وکیلی نمی تواند از دعوی مبهم دفاع نماید. معذرت می خواهم از اینکه یک نکته ای را نیز من باب تذکر عرض می کنم و آن اینکه فرمودند «منتظر دادستان می شویم».

محکمه ای تشکیل است. یا دادستان در آن هست و یا نیست. اگر نیست، محکمه نیست و اگر هست باید جواب دهد. استدعا همه ی وکلا است که محاکمه را به صورت عادی و معمهمان طور که قانون و عرف و عادت حکم می‌کند ادامه دهند. والا بنده شخصاً از دفاع معذورم، و گمان نمی کنم در هیچ محکمه ای بتوانند به من در این باب که به واسطه نبودن مورد اتهام از دفاع خودداری کرده ام، ایرادی بکنند. از همکاران محترم خود تقاضا دارم اگر با عرایض من همراهند همین تقاضا را از محضر محترم محکمه بنمایند. والا هر نوع که آنها می توانند از این دعوی مبهم دفاع کنند و بنده را معذور دارند.

من نمی توانم دفاع کنم. عملی نیست. من و آقایان همکاران من با اجازه ای که به من داده اند، آقای دکتر شایگان، لسانی، میر احمدیان، هاشمیان، سرهنگ هوشیار، منتظر تصمیم شما هستیم. هر طور که تصمیم بگیرید مطیع هستیم. اگر ما شش نفر از دفاع شما به علت ابهام پرونده در این وضعیت به خصوص قرار گرفته ایم، نگران نباشید حق و حقیقت و ملت زنده ایران از شما در دادگاه وجدان و شرافت دفاع خواهد کرد.

به جهات مشروحی که همکاران محترم به عرض دادگاه رسانیده اند و مشکلی که در دفاع ایجاد شده است به نحوی که آقای دکتر شاهکار در آخر از قول خودشان و نیز سایر همکاران اظهار داشتند، همه ما ها منتظر تصمیم موکل خود می باشیم که با وضعیت فعلی کیفرخواست و ابهام آن، اجازه دفاع (البته دفاع نخواهید بود) و اجازه اظهاراتی خواهند داد یا خیر؟ در قبال سؤال آقای دکتر شاهکار، آقای دکتر بقایی از ریاست محترم دادگاه اجازه خواستند که جواب این سؤال را بدهند. اینک هم برای اینکه جهت بنده و همکاران بنده اشکال حرفه ای ایجاد نشود، تمنی دارم موافقت فرمایند موکل که در دادگاه حاضر است نسبت به سؤال هر شش نفر وکیل حاضر در دادگاه که به وسیله آقای دکتر شاهکار به عمل آمد پاسخ بدهند. البته اگر اظهار داشتند نسبت به همین کیفرخواست دفاع شود، دفاع خواهیم کرد و اگر نسبت به ما تصمیم دیگر اتخاذ کردند چون وکیل منتخب از طرف ایشان هستم ناچار تصمیم ایشان را اجرا خواهم کرد.

رئیس، به آقایان وکلای مدافع آقای دکتر بقایی: دادگاه اخطار می‌کند چنانچه دفاعیاتی در اطراف کیفرخواست حاضر دارند از موکل خود دفاع بفرمایند.

میر احمدیان: چون نامه ای از موکل رسیده است قرائت و تقدیم دادگاه می نمایم. نامه به شرح زیر قرائت شد:

ریاست محترم دادگاه نظامی

از انچه در این چند روز با حالت کسالت در این دادگاه مشاهده کردم و مخصوصاً با محروم داشتن چند نفر از وکلای من از بیان ایرادات به صلاحیت دادگاه و رد دادرسان و غیره و همچنین با ملاحظه جریان امروز که در مقابل سؤال منطقی و قانونی وکلای من جوابی داده نمی شود، به این نتیجه رسیده ام که دفاع دوستان بزرگوار و وکلای گرامی من که همه ان متکی به نصوص قانونی است کوچکترین تأثیری در تصمیم محکمه نخواهد داشت. با این کیفیت من وجداناً حاضر نیستم وکلای محترم مدافع خود را که ممکن است در محاکم دیگر وجودشان برای الحاق حق منشاء اثر باشد، بیش از این در این اطاق معطل و مهمل گذارم.

لذا با اظهار قدردانی از منتهای جدیت و فعالیت آنها، رفع زحمت از همگی ایشان نموده و خود را تنها و بی دفاع در دسترس دادگاه نظامی فعلی می گذارم. با این مقدمات بهتر است که اصلاً آقایان وارد دافع ماهوی نشوند. مجدداً با اظهار تشکر و شرمندگی، از مدافعات وکلای محترم عزیز خود صرف نظر می نمایم.

رئیس: وکلای مدافع نمی توانند استعفا بدهند. دادگاه نمی پذیرد. کجا می روید. بفرمایید.

وکلا از جای خود برخاسته می خواستند خارج شوند.

دکتر شایگان: نپذیرید. ما دیگر وکیل نیستیم، برای چه اینجا بمانیم؟

دکتر بقایی: من معزولشان کردم.

وکلا از محکمه خارج شدند.

 

اولین محاکمه ی مطبوعاتی با حضور هیأت منصفه

اولین محاکمه ی مطبوعاتی با حضور هیأت منصفه در شعبه اول دادگاه عالی جنایی صورت گرفت. هیأت منصفه در این دادگاه از آقایان حائری زاده، لسانی، عبید قمی، ارسلان خلعتبری و هیأت دادگاه آقای معقول (رئیس)، و آقایان قاموس و مصداقی (مستشار) تشکیل شده بود. بانک ملی ایران آقای شهیدزاده مدیر روزنامه ی امروز و فردا را به عنوان اشاعه اکاذیب تحت تعقیب قرار داده و آقای دکتر کاظمی را به وکالت به دادگاه معرفی کرده است. آقای شهیدزاده از اعتبارات و وضع ارز و سفته بازی بانک تا یک ساعت و نیم بعدازظهر صحبت کرد و جلسه به فردا موکول شد. دومین جلسه محاکمه مطبوعاتی بانک ملی ایران با آقای شهیدزاده مدیر روزنامه ی امروز و فردا با حضور هیأت منصفه در دادگاه عالی جنایی شعبه یک امروز تشکیل شده و تمام وقت آقای شهیدزاده از انتساباتی که به بانک ملی ایران داده بود، دفاع کرده و متذکر گردید: نوشته های من، سرنوشت پول و ارز مملکت را از خطر نیستی نجات بخشیده است.

یک ساعت و نیم بعدازظهر شور در پرونده شروع و دادگاه مقارن ساعت 14 رأی خود مبنی بر برائت آقای شهید زاده مدیر روزنامه ی امروز و فردا را اعلام کرد. 

دادرسی عادلانه در اسناد بین المللی و انعکاس آن در قانون اساسی

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که نشأت گرفته از دین مبین اسلام و قرآن کریم و آموزه‌های دینی استوار است ایمان و اعتقاد عمومی بر مبنای اصول موازین اسلامی مقدمه‌ای است که جامعه را برای نیل به اهداف مطلوب و متعالی خویش به تلاش و تکاپو وا می‌دارد. این اهداف اولاً باید واقع‌بینانه و ممکن‌الحصول باشد و ثانیاً برای نیل به آن روش‌های عملی اطمینان بخشی در دستور کار قرار گیرد.

اصول دادرسی منصفانه که در اصل یک سری اصول بین‌المللی حقوق بشری می‌باشد که اکثر موارد آن با قانون و شرع و حقوق داخلی جمهوری ایران سازگاری داشته بعضی از این اصول مندرج در اصول دادرسی منصفانه قبل از آن‌که نام دادرسی منصفانه را به خود بگیرد از صدر اسلام و بااستفاده از شریعت و وحی توسط مسلمانان در تمام مراحل زندگی و کاری خود با استفاده از راهنمایی‌های پیامبر اکرم (ص) مورد رعایت قرار گرفته و چون قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز نشأت گرفته از این موازین و آموزه‌ها می‌باشد این موازین وارد حقوق موضوعه جمهوری اسلامی گردیده است و در اکثر مسائل حقوقی و مجازات‌های کیفری و مدنی مورد رعایت قرار گرفته است. به عنوان مثال در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر همانند قریب به اتفاق اسناد و کنوانسیون های بین المللی مربوط به حق بر دادرسی منصفانه و یا در رویه قضایی نهادهای مربوط به کنترل احترام به این اسناد ، مجموعه ای از تضمینات برای طرفین دعوی پیش بینی گردیده است که عبارتند از : رسیدگی علنی و منصفانه به وسیله یک دادگاه قانونی مستقل و بی طرف طی مهلتی منطقی با رعایت حق دفاع (و با فراهم نمودن امکان انجام آن، یعنی حق دسترسی به پرونده و مدارک مربوط به دعوی ، حق داشتن وکیل ، حق دریافت کمک مالی در صورت لزوم و در جهت اقامه دعوی و یا حق دو مرحله ای بودن دادرسی).

بدین ترتیب اصول حداقلی دادرسی منصفانه وفق اسناد متعدد بین المللی را می توان چنین احصاء نمود:

1- حق دسترسی به دادگاه

2- اصل استقلال و بی‌طرفی مرجع رسیدگی

3- تضمین حقوق دفاعی

4- حق علنی بودن جلسه رسیدگی

5- رعایت مهلت منطقی رسیدگی

طبق قوانین حقوق بین‌المللی قواعد حقوق بین‌المللی را زمانی می‌توان در حقوق داخلی به کار گرفت که این اصول از طریق قانون‌گذار و مجلس نمایندگان کشور مورد قبول و تأیید و تصویب قرار گیرد به عبارتی این اصول داخل در حقوق موضوعه قرار گرفته و مورد شناسایی قرار گیرد.

اصل 125 قانون اساسی «امضای عهدنامه‌ها، مقاوله‌‌نامه‌ها، موافقت‌نامه‌ها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولت‌ها و همچنین امضای پیمان‌های مربوط به اتحادیه‌های بین‌المللی پس از تصویب مجلس شورای اسلامی با رئیس جمهور یا نماینده قانونی اوست».[1] خود مؤید این امر می‌باشد و از آن جا که تمام موارد و بندهای اصول حداقلی دادرسی منصفانه مغایرتی با احکام اسلام و قانون اساسی نداشته و به راحتی می‌توان این اصول حداقلی را در آیین‌نامه و دستورالعمل رسیدگی به تخلفات اداری وارد نمود و حتی در سایر رسیدگی‌های کیفری و مدنی نیز می‌توان چنین عملی را انجام داد.

اصل 170 قانون اساسی از جمله اصول دیگری است که به مردم و آحاد ملت اجازه دخالت وطرح دعوا را در امور و منافع عمومی را به آن‌ها می‌دهد: قضات دادگاه‌ها مکلفند از اجرای تصویب‌نامه و آیین‌نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هرکس می‌تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند.»[2]

اصل 34 قانون اساسی که به طور مؤثر و به عبارتی خود بیانگر بند اول اصول دادرسی‌های منصفانه تحت عنوان حق دسترسی به دادگاه است را در خود دارد و به عنوان یکی از اصول بنیادین حقوق بشری بیان می‌‌دارد که «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می‌تواند به منظور دادخواهی به دادگاه‌های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد.»[3]

قانون اساسی جمهوری اسلامی که از جمله اسناد فرادستی و به عبارتی ختم کلام تمام قوانین می‌باشد به وضوح و به طور کامل و تمام عیار این اصل از اصول حداقلی دادرسی منصفانه را در خود جای داده و به خوبی در آن از قید همه افراد ملت سخن به میان می‌آورد.

---

[1] . اصل 125 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.

[2] . اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.

[3] . اصل 34 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.

اثبات نسب در حقوق ایران با تکیه بر روش های نوین باروری

نسب را در لغت به معنای خویشاوندی و نژاد دانسته اند اما از لحاظ حقوقی ارتباط خویشاوندی بین دو نفر است که یکی از نسل دیگری باشد و یا هر دو از نسل فرد دیگری باشند از قبیل رابطه پدر و فرزند و رابطه برادر و خواهر. وفق فقه اسلامی و به تبع آن قوانین جاری ایران، مبنای نسب قانونی، ازدواج زن و شوهر است.

اثبات رابطه پدر و فرزندی در دنیای امروز، موضوعی مشکل محسوب می شود، چراکه مقنن ایران و شرع اسلام در راستای ساده کردن اثبات رابطه پدر و فرزندی روشی را مفروض دانسته اند که آن را اماره فراش نام نهاده اند و وفق آن در صورتی که نوزادی از زنی شوهردار متولد شود، آن طفل فرزند شوهر آن زن است.اما تاکید مقنن و شرع اسلامی بر این است که در صورتی که شوهر قدرت باروری نداشته باشد یا در شرایطی که زن و شوهر زمان طولانی جدا بوده و رابطه ای نداشته باشند، فرزندی را که زن به دنیا می آورد، نمی توان با استناد به اماره فراش به شوهر منتسب نمود.

پیشرفت پزشکی دنیای کنونی، روش های فراوانی را برای زن و شوهرانی که قادر به فرزند دار شدن از طریق عادی نمی باشند، به وجود آورده است. روشهایی از قبیل لقاح مصنوعی ( با این شیوه سلول تخمک بالغ از زن گرفته می‌شود و با اسپرم مرد در خارج از بدن لقاح می‌یابد و حاصل برای ادامه بارداری طبیعی در رحم همان زن یا زن دیگری کاشته می‌شود)، تلقیح اسپرم (در این روش اسپرم مرد با استمناء بدست می آید و پس از عملیات لازم ، داخل حفره رحم تزریق می شود) که مسلما در صورتی که از اسپرم زوج استفاده شود، مشکل قانونی و شرعی نخواهد داشت اما در صورت استفاده از اسپرم غیر هرکدام از این روش ها می توانند مشکلاتی را در اثبات رابطه پدر و فرزند و تعیین پدر طفل ایجاد نمایند؛ در برخی از زوجین سلول جنسی وجود ندارد و امکان فرزند دار شدن بر این افراد نیز نیست که اگر مشکل از تخمک باشد از روش «اهدای تخمک» می توان استفاده کرد. اما اگر مشکل از اسپرم باشد نمی توان از «اهدای اسپرم» استفاده کرد چراکه برخی از فقها از جمله آیات عظام سیستانی و صافی گلپایگانی این روش را جایز نمی‌ شمرند اما بعضی دیگر از جمله آیات عظام خامنه‌ای و هادوی تهرانی بر این باورند که این روش فی نفسه اشکال ندارد، اما می بایست از مقدمات حرام از قبیل نگاه، لمس حرام و غیر آنها دوری ورزید . اما عده ای مانند آیت الله مکارم شیرازی اعتقاد  دارند که تنها راه برای مجوز این روش، آن است که مرد به صورت موقتی همسر خود را طلاق دهد و زن پس از نگه داشتن عده به عقد موقت مرد مورد نظر درآید . در این میان روش اهدای جنین فریز شده نیز برای زوجینی که سلول جنسی ندارند و باید از جنین اهدایی استفاده کنند، وجود دارد؛ اما مباحثی در قانون و عمل وجود دارد که این فردی که به دنیا خواهد آمد چه ارتباطی با مادر و پدر ژنتیکی و چه ارتباطی با والدین بیولوژیکی خود دارد و موضوعات ارث بردن از فرد اهدا کننده مزرح می شود اما قانون نشان داده خانواده با این فرزندان، مشابه فرزندان خود رفتار می کنند اما اینکه کودک بخواهد ژنتیک خود را پیدا کند آن فرد اهدا کننده و وراث آن چه برخوردی می کنند اینها مواردی است که هنوز مشخص نیست.

مشکل حاد در مورد اسپرم غیر می باشد که وفق نظر فقهایی که این شیوه را مجاز می شمرند، الحاق طفلی را که با این روش متولد به شوهر آن زن را مشکل دانسته اند و برخی پدر او را صاحب نطفه دانسته اند و برخی هم بر خلاف این باور دارند و مادرش را زنى دانسته اند که صاحب رحم و تخمک است، حال آنکه در مورد این نوع از لقاح مصنوعی، علی الاصول و با استناد به قاعده فراش طفل متولد از تلقیح به شوهر زن منسوب می گردد ^.

پدیده کار کودکان در تقابل حقوق بشر و سیاستگذاری دولتی

http://www.sharghdaily.ir/1394/10/16/Vijeh/PDF/13941016-2488-3-8.pdf

بررسی ماده دو قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی

وفق ماده دو قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی هر کس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود به صورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن و یا ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه و آن را تأدیه ننمایند دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفاء می نماید و در غیر این صورت بنا به تقاضای محکوم له، ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.

در تبصره این ماده عنوان شده است که چنانچه موضوع این ماده صرفا دین بوده و در ذمه مدیون باشد دادگاه در حکم خود مستثنیات دین را منظور خواهد داشت و در مورد استرداد عین در صورتی مقررات فوق اعمال می شود که عین موجود نباشد به جز در بدل حیلوله که برابر مقررات مربوط عمل خواهد شد.

در این راستا، قانون مجازات اسلامی سابق در ماده 696 خود عنوان داشته بوده است که در کلیه مواردی که محکوم علیه علاوه بر محکومیت کیفری به رد عین یا مثل یا ادای قیمت یا پرداخت دیه و ضرر و زیان ناشی از جرم محکوم شده باشد و از اجرای حکم امتناع نماید در صورت تقاضای محکوم له دادگاه با فروش اموال محکوم علیه به جز مستثنیات دین حکم را اجرا یا تا استیفاء حقوق محکوم له، محکوم علیه را بازداشت خواهد نمود و وفق تبصره آن نیز چنانچه محکوم علیه مدعی اعسار شود تا صدور حکم اعسار و یا پرداخت به صورت تقسیط بازداشت ادامه خواهد داشت.

همچنین ماده 311 قانون مدنی در باب عنوان کردن بدل حیلوله، اشعار داشته است که غاصب باید مال مغصوب را عینا به صاحب آن رد نماید و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد؛ با توجه به این ماده بدیهی است که در موردی که محکوم به عین بوده و از طرف اجرا اعلام شده است که اجرا عین غیر ممکن است و حاکم دادگاه دستور داده که در صورتی که دسترسی به عین و یا مثل آن نباشد قیمت مذکور در حکم را دریافت دارند ایرادی بر حاکم دادگاه وارد نیست زیرا با عدم امکان تسلیم عین و تعذر مثل اجرا یک چنین حکم لامحاله به پرداخت قیمتی بوده که تعیین گردیده و مورد اعتراض طرف واقع نگردیده و فقط می توان گفت که چون قیمت حال تقدیم عرضحال با قیمت حال تقدیم عرضحال با قیمت روز پرداخت متفاوت بوده می بایست موقع تادیه را تعیین نموده باشد و این ایراد هم بر نظر قضائی است.

با توجه به تعریف قانونی دین ومال، منظور از محکومیت های مالی مندرج در ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، محکومیت به وسیله دادگاه بوده و عام است یعنی منشاء دین، ملاک نیست؛ بلکه ملاک، حکم بعد از قانون است و با توجه به عبارت تبصره ماده مزبور، مشمول دین هم می گردد. بنابراین اگر چه در ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی ، مصادیقی برای محکوم به ذکر شده؛ لیکن از توجه به مفهوم ماده مورد بحث و دیگر مواد قانون مذکور، به خوبی مستفاد می شود که تعریف کلی است و ماده قانونی مزبور غیر از موارد منعکس در آن شامل موارد دیگری از جمله دین هم می شود.

وفق منطوق ماده 46 قانون اجرای احکام در صورت عدم دسترسی یه عین مال می توان معادل قیمت آن را در صورت تراضی و در غیر اینصورت با نظر دادگاه هنگام اجرا از محکوم علیه وصول کرد و محکوم له محدود به میزان تقویم در دادخواست نیست بلکه تقویم دعوی در دادخواست از حیث میزان تمبر و هزینه دادرسی و تعیین صلاحیت معتبر است؛ البته این در فرضی است که دادگاه احراز حقانیت خواهان را نموده یعنی وجود عین مال خواهان در ید خوانده را محقق دانسته و مبادرت به صدور حکم کرده باشد ولی اگر هنگام رسیدگی محرز نشود که عین به خواهان داده شده دادگاه نمیتواند رأی دهد . کما اینکه اگر معلوم شود بدون تعدی و تفریط مال قبل از تقدیم دادخواست از بین رفته دادگاه نمیتواند رأی به محکومیت بدهد، اما اگر بعداز مطالبه مثلاً  بعد از تسلیم اظهارنامه یا داد خواست عین مال تلف بشود، مسئول تلقی می شود ولو تعدی وتفریط نکرده باشد زیرا در این صورت مورد در حکم غضب و فرد در حکم غاصب خواهد بود .

قانونگذار در ماده 7 ق.ن.ا.م.م فقط حکم مندرج در ماده یک آن قانون ( راجع به جزای نقدی) را شامل احکام قبل از لازم الاجرا شدن شدن آن دانسته است. به عبارت دیگر در مقام بیان موضوع عطف بما سبق شدن بوده است لیکن مقررات ماده 2 را شامل احکام مربوط به قبل از لازم اجرا شدن قانون مذکور (مصوب 1377)  نداشته است لذا مقررات ماده 2 شامل احکام سابق الصدور  نمی شود. در این راستا برخی بر این عقیده اند که مقررات موضوع ماده 2 ق.ن.ا.م.م مصوب 1377 از مقررات شکلی و راجع به کیفیت جرای احکام است لذا شامل احکام قبل از لازم الاجرا شدن آن قانون هم می شود.

در رابطه با قابلیت استماع دعوی اعسار پیش از حبس، برخی براین باورند که نظر به این که احکام صادره از محاکم لازم الاجراء بوده و محکوم علیه ملزم است که آن را به موقع اجرا در آورد و در صورت اعسار، مراتب را اعلام کند. با عنایت به ماده 2 قانون اجرای محکومیت های مالی، ممتنع در صورتی حبس خواهد شد که معسر نباشد؛ بنابراین اثبات اعسار قبل از تقاضای حبس و محکوم علیه جایز است چرا که فقط در صورتی فرض ماده 2 قانون مزبور عینیت پیدا می کند که چنین دعوایی قابل استماع باشد. علاوه بر این از ماده 20 قانون اعسار مصوب 1313 مستفاد می شود که حتی در قبال اوراق اجرائیه ثبت اسناد نیز دعوی اعسار قابل پذیرش است و این در حالی است که نمی توان متعهد این اوراق را در صورت استنکاف بازداشت کرد. اما برخی نیز معتقدند که با توجه به ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و ماده 19 آیین نامه قانون مزبور، قبل از حبس، دعوی اعسار قابل استماع نیست.

امارویه قضایی بر این روش است که بعد از قطعیت  حکم محکومیت مالی، درخواست اعسار محکوم علیه فی نفسه قابل پذیرش است و دادگاه باید به این تقاضا رسیدگی کند؛ ولی صرف این پذیرش مانع اعزام او به زندان (بنا به درخواست محکوم له) نیست.  بدین توضیح که هر گاه محکوم له تقاضای زندانی شدن محکوم علیه را بنماید، چون اصل بر یسر محکوم علیه است؛ بنابراین مماطله وی، مجوز حبس او می شود؛ مگر این که حکم قطعی بر اعسار وی اصدار یابد که اگر زندانی شده باشد آزاده شده، و گرنه این حکم مانع اعزام او به زندان خواهد بود 

برخی ابراز نظر داشته اند که با توجه به مفهوم و منطوق مواد 3 و 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1378 و بند «ج» ماده 18 آیین نامه اجرایی آن که در ماده 2 تصریح شده است: «هر کس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به صورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن و یا ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه و آن را تأدیه ننمایند، دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفاء می نماید و در غیر این صورت بنا به تقاضای محکوم له، ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد» و ماده 3 نیز که تصریح کرده: «هر گاه محکوم علیه مدعی اعسار شود به ادعای وی خارج از نوبت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار از حبس آزاد خواهد شد...» و با توجه به بند «ج» ماده 18 آیین نامه هم که مقرر داشته: «... چنانچه استیفای محکوم به، به نحو مذکور نباشد، محکوم علیه به درخواست ذی نفع و به دستور مرجع صادر کننده حکم تا تأدیه محکوم به یا اثبات اعسار حبس میشود ». همگی مؤید لزوم بازداشت مدعی اعسار از محکوم به، حین رسیدگی به ادعای نام برده هستند ضمناً مواد مذکور برگرفته شده از منابع معتبر فقهی (از جمله مسائل تحریر الوسیله امام خمینی) است که بیان داشته مدعی اعسار در بازداشت باشد وبا ثبوت اعسار آزاد خواهد شد.

اما برخی بیان داشته اند که رسیدگی به دعوی اعسار مدعی اعسار از محکوم به، لازم و ملزوم با حبس مدعی نیست و مواد 2 و 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، تصریح به حبس ندارد و ماده 2 تابع ماده 3 است که در قسمت اخیر ماده 2 اعلام داشته «... در صورتی که ممتنع معسر نباشد حبس خواهد شد... » که این امر امکان رسیدگی به اعسار قبل از حبس را تجویز می کند. اما رویه قضایی بر این استوار شده است که پذیرش ادعای اعسار به محض قطعی شدن محکومیت مالی، بلاشکال است و مستلزم زندانی شدن محکوم علیه به خواسته محکوم له نیست و هر گاه از بابت تحمل حبس یا جزای نقدی محکوم علیه در زندان باشد، اقامه دعوی اعسار او بلااشکال است؛ ولی صدور حکم اعسار او محکومیت موضوع تحمل برای مجازات حبس یا حبس بدل از جزای نقدی را متوقف نمی کند. 

نظر به این که احکام صادره از محاکم لازم الاجراء بوده و محکوم علیه ملزم است که آن را به موقع اجرا در آورد و در صورت اعسار، مراتب را اعلام کند. با عنایت به ماده 2 قانون اجرای محکومیت های مالی، ممتنع در صورتی حبس خواهد شد که معسر نباشد؛ بنابراین اثبات اعسار قبل از تقاضای حبس و محکوم علیه جایز است چرا که فقط در صورتی فرض ماده 2 قانون مزبور عینیت پیدا می کند که چنین دعوایی قابل استماع باشد. علاوه بر این از ماده 20 قانون اعسار مصوب 1313 مستفاد می شود که حتی در قبال اوراق اجرائیه ثبت اسناد نیز دعوی اعسار قابل پذیرش است و این در حالی است که نمی توان متعهد این اوراق را در صورت استنکاف بازداشت کرد. اما برخی نیز گفته اند که با توجه به ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و ماده 19 آیین نامه قانون مزبور، قبل از حبس، دعوی اعسار قابل استماع نیست.

اما رویه قضایی به این گونه است که بعد از قطعیت  حکم محکومیت مالی، درخواست اعسار محکوم علیه فی نفسه قابل پذیرش است و دادگاه باید به لاین تقاضا رسیدگی کند؛ ولی صرف این پذیرش مانع اعزام او به زندان (بنا به درخواست محکوم له) نیست.  بدین توضیح که هر گاه محکوم له تقاضای زندانی شدن محکوم علیه را بنماید، چون اصل بر یسر محکوم علیه است؛ بنابراین مماطله وی، مجوز حبس او می شود؛ مگر این که حکم قطعی بر اعسار وی اصدار یابد که اگر زندانی شده باشد آزاده شده، و گرنه این حکم مانع اعزام او به زندان خواهد بود. 

با توجه به اینکه کلمه تعزیر در تبصره ذیل ماده 18 قانون مجازات اسلامی سابق اعم از حبس و جریمه است و در واقع به کلیه مجازات های تعزیری دلالت دارد؛ بنابراین انحصار نمودن مورد به احتساب ایام بازداشت (در مورد حبس) مطابق با مفاد قانون فوق نیست، به علاوه تفسیر قانون به نفع متهم ایجاب می نماید که در مورد جزای نقدی هم قائل به احتساب شویم؛ چرا که تبعیض خلاف اصل عدالت و انصاف است؛ بنابراین قاضی صادر کننده حکم می تواند به ازای هر روز بازداشت، مبلغ پنجاه هزار ریال از میزان جریمه کسر کند.

برخی عنوان نموده اند که با توجه به نظریه شماره 8085/7-18/9/1370 اداره حقوقی مبنی بر این که تبصره ذیل ماده 18 قانون مجازات اسلامی سابق در مقام بیان احتساب ایام گذشته، ناظر به مجازات حبس است و لاغیر، نیز با عنایت به این که طبق ماده 295 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 28/6/1378، صرفاً ایام بازداشت قبلی را در مورد حبس تصریح نموده و ذکری از احتساب ایام بازداشت در محکومیت های جزای نقدی به میان نیاورده است؛ لذا باید صرفاً به موارد مخصوص در قانون اکتفا کرد؛ بنابراین احتساب در این گونه موارد و جاهت قانونی ندارد. اما رویه قضایی چنین معمول داشته است که طبق مقررات ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، محاسبه ایام بازداشت قبلی از بابت جزای نقدی رواست و رأی وحدت رویه شماره 655 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، مؤید این نظر است. 

در رابطه با مجوز قانونی ادامه بازداشت محکوم علیه در محکومیت های مالی به تبع امر کیفری (موضوع ماده 696 قانون مجازات اسلامی و ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی)، چنان چه محکوم علیه پس از اتمام مدت حبس ، در شرایطی که محکوم به را تأدیه نکرده و محکوم له  نیز تقاضای بازداشت وی را تا زمان تأدیه نکرده باشد، با عنایت به ماده 286 قانون آیین دادرسی کیفری که اجرای احکام واجب به هزینه دادرسی، تأدیه خسارات  و ضرر و زیان مدعیان خصوصی را برابر مقررات مندرج در فصل اجرای احکام مدنی اعلام نموده و با توجه به ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 10/8/1377 که حبس محکوم علیه ممتنع را منوط به تقاضای محکوم له دانسته است؛ لذا چنان چه علی رغم ابلاغ دادنامه مطابق مقررات، محکوم له تقاضای حبس محکوم علیه را ننموده باشد، بازداشت محکوم علیه وجاهت قانونی نداشته و باید بدون اخذ تأمین و بلاقید آزاد شود. برخی بر این عقیده اند که چون در فرض سوال حکم محکومیت صادره دارای دو قسمت (یکی مجازات و دیگری ضرر و زیان وارده به مدعی خصوصی) است، با اجرای مجازات، اجرای حکم خاتمه نیافته و تا قبل از صدور حکم اعسار یا تقسیط محکوم به ، نمیتوان محکوم علیه را بلاقید و بدون اخذ تأمین آزاد کرد . در این مورد چنان چه محکوم علیه قبلأ با صدور قرار تأمین بازداشت بوده ، چون به محض شروع به اجرای حکم ( استناد به تبصره 2 ماده 139 قانون آیین دادرسی)، قرار تأمین ملغی الاثر میشود،صدور قرار تأمین مجدد از وظایف دادگاه است و در فرض سوال پرونده باید توسط قاضی اجرای احکام به دادگاه ارسال، تا در خصوص صدور قرار تأمین مقضی اقدام شود. نتیجه اینکه به اعتقاد اقلیت در صورت عدم ارائه تأمین مورد نظر، ادامه بازداشت محکوم علیه مجاز است.

اما رویه قضایی این گونه قرار گرفته است که از مجموع مواد 696 قانون مجازات اسلامی و ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی استفاده می شود که در مرحله امتناع محکوم علیه از تأدیه محکوم له، بازداشت محکوم علیه موجه نیست. 

در رابطه با قابلیت تقدیم دادخواست اعسار پیش از صدور حکم و امکان اجرای ماده دو قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در حق وی، در شرایطی که فردی دینی به شخصی دیگر داشته باشد، اما کل دارایی مدیون کمتر از کل دین باشد،برخی عنوان داشته اند که در تقاضای اعسار (وفق صراحت ماده 696 قانون  مجازات اسلامی سابق، ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و آیین نامه اجرای آن (ماده 19) فرع بر صدور حکم به محکومیت وی به جهت پرداخت دین (مال)  به محکوم له و سپس اجرای دادنامه و عدم تمکن مشارالیه به پرداخت دین و اجرای حبس بوده که مشاراله باید از داخل زندان دادخواست اعسار از محکوم به را تقدیم دادگاه کند یا محکوم به فاقد محمل قانونی بوده و عقلاً نیز چنین فرضی به دور از ذهن است و دادخواست اعسار فرع بر تحمل حبس است و دادگاه باید قرار عدم استماع دعوا صادر کند؛ برخی نیز بیان داشته اند که پذیرش دادخواست اعسار در خصوص ابقای دین قبل از حلول اجل دین و حتی قبل ازحکم به محکومیت وی (به پرداخت دیه) صحیح و قابل ترتیب اثر است و لزومی ندارد که بدواً حکم صادر و در حین تحمیل حبس، داده است اعسار بدهد. اما رویه قضایی اشعار دارد بر اینکه پذیرش دادخواست اعسار مستلزم قطعیت محکومیت مالی است؛ لذا پیش از صدور حکم قطعی و قابل اجرا، قبول چنین دادخواستی مورد ندارد.

با توجه به عنوان اجرای محکومیت های مالی و همچنین صراحت مواد 2 و 3 آن قانون که کلمه دادگاه در آنها آورده شده است، باید گفت که حاکمیت قانون مرقوم، در رابطه با محکومین دادگاههاست و در غیر محکومین دادگاهها جاری نیست، به جز محکومین سازمان تعزیرات حکومتی که در ماده 5 به آن تصریح شده است. با این توصیف، حبس کسی که در هیأت حل اختلاف موضوع قانون کار و یا هیأتهای مشابه دیگر محکوم به پرداخت وجهی شده است فاقد مجوز قانونی است. بنابراین با توجه به عنوان قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و نیز صراحت مواد 2 و 3 آن  قانون که کلمه دادگاه در آنها آورده شده است، باید گفت که حاکمیت قانون مرقوم در رابطه با محکومین دادگاهها است و در غیر محکومین دادگاهها جاری نیست، به جز محکومین سازمان تعزیرات حکومتی که در ماده 5 قانون مذکور به آن تصریح شده است. با این توصیف، حبس کسی که در هیأت حل اختلاف موضوع ماده 166 قانون کار مصوب 1369 و یا هیأتهای مشابه دیگر، محکوم به پرداخت وجهی شده است، فاقد مجوز قانونی است

در نحوه صدور دستور دادگاه مبنی بر بازداشت محکوم علیه اختلاف نظر است. عده ای با توجه به تبصره ماده 2 قانون، مرقوم معتقد به لزوم ثبت پرونده صدور رأی و تنظیم دادنامه هستند و بعضی عقیده دارند صرف دستور کفایت می کند  و نیازی به صدور رأی نیست. با توجه به این که تصمیمی در مورد دعوی اتخاذ نمی شود و دادگاه فقط یکی از مراحل اجرای حکم را مقرر می دارد نیازی به صدور  رأی نیست و صدور دستور کفایت می نماید. قبلاً نیز دادستان که صلاحیت انشای رأی نداشت، چنین دستوری صادر می کرد و در حال حاضر این اختیار به دادگاه داده شده و در قانون و آیین نامه آن هم به صدور دستور تصریح شده است 

اما برخی هم معتقدند که با توجه به این که در تبصره ماده 2 قانون مرقوم به حکم تصریح شده و تصمیمات دادگاه باید به صورت رأی تنظیم و ثبت شود، تنظیم دادنامه ضروری است، خصوصاً این که استدلال به جمع شرایط و شمول مقررات قانونی و تعیین مستثنیات در قالب دستور ممکن نیست. اما رویه قضایی چنین است که با توجه به این که تصمیمی در مورد دعوی اتخاذ نمی شود و دادگاه فقط یکی از مراحل اجرای حکم را مقرر می دارد نیازی به صدور رأی نیست و صدور دستور کفایت می نماید. قبلاً نیز دادستان که صلاحیت انشا رأی نداشت، چنین دستوری صادر می کرد و در حال حاضر این اختیار به دادگاه داده شده است ودر قانون و آیین نامه هم به صدور دستور تصریح شده است.

در رابطه با جواز امکان بازداشت کارمندان دولت با وجود آنکه که مقتنن در ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی کسر به نحو تقسیط از حقوق را پیش بینی کرده است، ابراز نظر شده است که بازداشت کارمندان دولت نیز در صورتی که شرایط مقرر در ماده 2 قانون فراهم باشد مانعی ندارد به دلایلی از قبیل اینکه ماده 2 قانون مزبور، عام است و شرایط کلی حاکم بر نحوه اجرا را بیان می دارد. در این صورت هر شخصی که از اجرای احکام خودداری نماید اظهار نماید مالی ندارد و برای  اجررای احکام نیز این امر محقق و ثابت گردد به دستور دادگاه صادر کننده حکم پس از طی تشریفات و درخواست محکوم له، محکوم علیه را تا زمان تادیه دین، بازداشت می نمایند.در این ماده بین کارمندان و غیر آن تفاوتی قائل نشده اند و از این جهت اجرای قانون استثنا ندارد، همچنین اجرای ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی در جهت تعییین حدود دین حقوق کارمندان دولت بوده است به نحوی که حقوق کارمندان دولت در جهت وصول دیون به طلبکاران تعلق نگیرد، به علاوه ماده 277 قانون مدنی، تادیه دین به اقساط و بدون حکم محکمه ، پیش بینی نگشته است، لهذا نمی توان محکوم له را مجبور به دریافت حقوق ماهانه محکوم علیه و آن هم به میزان 3/1 و 4/1 و در طی اقساط طولانی کرد در حالی که اصولا محکوم علیه قبلا تمام  مبلغ موضوع محکوم له را نقدا دریافت داشته است .

اما وفق نظری دیگر بازداشت کارمندان دولت با استناد به ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، میسر نیست، چون قاضی اجرای احکام مدنی نحوه اخذ محکوم به آنان را به صراحت پیش بینی کرده است،زیرا: اجرای ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی منوط به عدم دستیابی به مالی از محکوم علیه می باشددر حالی که کارمند دارای مال باشد، به علاوه اصولا بازداشت افراد به لحاظ دیون و محکومیتهای مالی خلاف اصل است و جهت وصول محکومیتهای مالی باید از شیوه های مالی استفاده کرد که وصول آن از طریق حقوق استخدامی کارمند، اجرای حکم را میسر خواهد ساخت، در قراردادها ، طرفین با توجه به وضعیت همدیگر در رابطه با انعقاد قرارداد اقدام می نمایند. و محکوم له در زمان انعقاد قرارداد باید به وضعیت محکوم علیه توجه داشته باشد. با این وصف، مدیون. خود یکی از طرفین قرارداد است ، لذا خود را باید ضرر ناشی از بی احتیاطی خود را تحمل نماید، همچنین مقنن در زمان وضع مقررات قانون اجرای احکام مدنی به این امر توجه داشته است که حقوق کارمند به نحو کامل از اختیار وی خ ارج نشود تا موجب خروج وی از وضعیت استخدامی و بازداشت شدن موجب زیان به دولت نیست که در راستای استخدام ورود شخص متحمل شده می گردد. اما رویه قضایی چنین است که در صورتی که مال دیگری غیر حقوق موجود نباشد، ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی قابل اعمال است .

در رابطه با امکان بازداشت ممتنع از پرداخت دیه و شکایت شاکی در مرجع انتظامی و دادگاه عمومی و با عنایت به حال شدن دیه و جهت اجرای حکم با رعایت ماده 482 قانون آئین دادرسی کیفری در نظریه مورخ 2991/7- 12/6/1374 عنوان شده است که نظر به اینکه دیه علاوه بر مجازات دین هم هست پس از قطعیت حکم و ابلاغ  آن به محکوم علیه و انقضاء مهلت پرداخت، وصول و ایصال آن و اقدامات مربوط به آن مستلزم تقاضای کتبی محکوم له است مادتین 1 و 2 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 موید این نظر است، و مادام که محکوم له آن را مطالبه نکند، اجبار محکوم علیه به اداء آن با قانون مغایرت دارد.

در راستای شناخت ماهیت تغییرات آیین نامه اجرایی موضوع ماده شش نحوه اجرای محکومیت های مالی، بدوا ضروری است که شخص مورد نظر این آیین نامه تعریف شود؛ بنابراین نخست به تبیین ماهیت مدیون می پردازیم. مدیون شخصی است که بر اساس قانون و رای محکمه محکوم شده و برای او اجراییه اصدار یابد و یا  به اقتضای حکم جزایی محکوم به رد مال شود، به سان آنچه در محکومیت کلاهبردار به رد مال به مالباخته اتفاق می افتد که در این شرایط دستور مرجع صادر کننده رای در حکم الزام به پرداخت است. محکومیت مالی در برگیرنده برگرداندن عین یا قیمت یا مثل و یا ضرر و زیان ناشی از جرم و یا دیه است دستگیری و بازداشت مدیون منوط به درخواست دائن است بدین مفهوم زمانی بازداشت مدیون مجاز است که از او مالی در دسترس نباشد.اما با این وجود تنها زمانی می توان اقدام به بازداشت مدیون نمود که معسر نباشد، در حقیقت معسر شخصی است که به دلیل عدم مکفی بودن دارایی و یا عدم دسترسی به دارایی اش توان پرداخت بدهی خود را ندارد. ندار و مفلس در لغت به معنای محتاج، درویش، تهیدست، کسی که فلس و پشیزی نداشته باشد، درویش، تنگدست، بی چیز، بینوا، آنکه وی را مالی باقی نمانده باشد، آنکه هیچ ندارد تعریف شده است. در این رابطه در قرآن مجید آمده است و ان کان ذو عسره فنظره الی میسره و ان تصدقوا خیر لکم ان کنتم تعلمون (سوره بقره، آیه280) اگر مدیون تنگدست است و در مضیقه و فشار است، صبر کنید تا دارا شود. بر این اساس در فقه: معسر در حالت کلی کسی که مالی ندارد. مقنن در قانون آئین دادرسی مدنی سعی داشته است که شخص معسر را تحت حمایت خود قرار دهد و بر این اساس آن شخص موظف است صورتی دقیق از دارائی ها و دیون خود را بطور شفاف ارائه نماید که طی آن عدم کفایت دارایی به دیون مشخص باشد. سپس با ارائه دادخواست اعسار به مرجع رسیدگی عنوان نماید که توانایی پرداخت دیون خود را ندارد؛ ادعای اعسار می تواند به دو شکل عنوان شود، در یک حالت ممکن است خواهان اعسار عنوان نماید که کلا توانایی پرداخت دیون خود را ندارد و یا اینکه به صورت یک مرتبه ای قادر به پرداخت دیون خود نیست و اگر ترتیبی برای پرداخت اقساطی ایجاد شود، توانایی پرداخت خواهد داشت. در هر حال مرجع رسیدگی، درخواست وی را بررسی نموده و  در صورت پذیرش آن حکم به اعسار می دهد. بدین ترتیب در صورتی که فرد به سبب عدم توانایی پرداخت دین محبوس باشد بلافاصله پس از اصدار رای اعسار مطلق و یا از پرداخت نخستین قسط قرار تقسیط آزاد می شود و در صورتی که دائن در صدد اعمال مفاد ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی باشد با اصدار حکم اعسار این حق از وی سلب می گردد. همچنین از زمان اصدار حکم اعسار به بدهی معسر خسارت تاخیر تعلق نمی گیرد.

مقنن وفق ماده ‏18 آیین نامه اجرایی موضوع ماده 6 نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1378 اشعار داشته است که هر گاه محکوم علیه محکوم‏به را تادیه ننماید به طریق ذیل عمل مى‏شود: الف: چنانچه موضوع محکومیت استرداد عین مال باشد آن مال عینا اخذ و به ذینفع تحویل مى‏شود و اگر رد آن ممکن نباشد بدل آن (مثل یا قیمت) از اموال محکوم علیه برون رعایت مستثنیات دین استیفاء می گردد. ب: در مورد سایر محکومیتهاى مالى، با رعایت مستثنیات دین، مطابق مقررات قانون اجراى احکام مدنى مال وى جهت استیفاى محکوم به توقیف و به فروش میرسد. ج: چنانچه استیفاء محکوم‏به به نحو مذکور ممکن نباشد محکوم علیه به درخواست ذینفع و به دستور مرجع صادرکننده حکم تا تأدیه محکوم‏به یا اثبات اعسار حبس مى‏شود؛ که در تغییرات اخیری که اعمال شد، ج ماده 18 آیین نامه اجرایی موضوع ماده 6 نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1378، با این روند به تغییر و  به تصویب رسید که دراجرای ماده ششم قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی و با عنایت به تغییرممتنع و نیز درصورتی که معسر نباشد در ماده 2قانون مذکور و با امعان نظر به فتوای بنیانگذار جمهوری اسلامی و رهنمودهای مقام معظم رهبری  درهمایش قوه قضاییه، بند ج ماده  18آیین نامه نحوه اجرای محکومیتهای مالی به شرح ذیر اصلاح می گردد: ج: درسایر موارد چنانچه ملائت محکوم علیه نزد قاضی دادگاه ثابت نباشد، از حبس وی خودداری وچنانچه درحبس باشد آزاد می شود.

با مد نظر قرار دادن انواع جرائم در کشور قابل ملاحظه است که جرایم قاچاق اجناس و مواد مخدر و جرایم مالی از قبیل چک، مهریه و دیه تعداد فراوانی از زندانیان را تشکیل می دهد به طوری که تا آخر سال 1391 در کل زندان‌های کشور حدود ۸ هزار زندانی جرائم مالی غیرعمد شامل زندانیان مهریه و نفقه، دیه و چک‌های بلامحل فاقد جنبه کلاهبرداری وجود داشتند؛ در این میان زندانیان به دلیل مهریه، تعداد کثیری را تشکیل می دادندکه این مساله نه تنها فشار زیادی را به امور زندانها وارد می کرد، بلکه از لحاظ اقتصادی و اجتماعی نیز عواقب بسیاری را به دنبال داشت، چراکه نه تنها تعداد زیادی نیروی جوان کاری، بی دلیل در زندان به سر می بردند و از فعالیت های اجتماعی و اقتصادی دور می شدند بلکه هزینه نگهداری زیادی را برای دولت به همراه داشت. با توجه به قوانین اخیر التصویبی از قبیل قانون مجازات اسلامی و نیز قانون حمایت خانواده و اصدار بخشنامه ها و دستورالعمل ها، احتیاج به تغییرات در قوانین و اصدار دستورالعمل هایی از قبیل دستور العمل ساماندهی زندانیان و تقلیل جمعیت زندان‌ها و همچنین اصلاح بند ج ماده 18 آیین‌نامه اجرایی موضوع ماده 6 نحوه اجرای محکومیت‌های مالی بود تا بتوان به نتیجه رسیدن کاهش جمعیت زندانیان بود.

روایات و احادیثی در راستای آیه 280 سوره مبارکه بقره و دستورات ائمه معصوم در زمینه اعسار و لزوم حفظ حرمت او وارد شده است. از جمله روایتی که در رابطه با ابن ابی عمیر که از صحابی امام جعفر صادق بود و اموالش تلف گشته و مفلس و خانه نشین شد، ده هزار درهم از شخصی طلبکار بود که آن فرد بدهکار خانه‌اش را فروخت وبدهکاری اش را به او پرداخت نمود. صحابی امام از وی در منشا پول به دست آمده پرسید و آن فرد ابراز داشت که چون دیدم بدهکار هستم خانه‌ام را فروختم تا بدهکاری‌ام را بدهم. صحابی به وی گفت: به خدا قسم به آن نیاز ندارم. چراکه مولایم فرمودند: اجازه ندهید بدهکار به خاطر بدهی خانه‌اش را بفروشد. یک درهم آن را می‌خواهم، اما چون خانه‌ات را فروختی از تو نمی‌گیرم. به علاوه در روایتی متواتر از پیامبر اکرم نقل شده است که اگر کسی به کسی قرض بدهد و بگوید هر زمان داشتی بده. فرشته‌ها به او درود می‌فرستند، اما در صورتی که کسی به فردی مستضعف قرض بدهد، بعد هم منتی نگذاردو عنوان کند که هر طور که می‌خواهی بده، خدا همه‌ی گناهانش را می‌بخشد. همچنین در حدیثی فرموده اند که اگر کسی وام بدهد وآسان بگیرد روز قیامت از پل صراط راحت رد می‌شود.و امام صادق فرمودند که اگر برادر هم کیشت به پول نیاز داشت و می‌توانی به او پول بدهی، اگر ندهی خداوند بوی بهشت را بر شما حرام می‌کند. درباره عبارت رایج المفلس فی امان الله نقل شده است که چون در شبه جزیره عربستان پیش از اسلام، اگر مدیون قادر به ادای دین نبود، دائن نسبت به مدیون حق داشت که وی را برده خود کند و او را تا اتمام دین به کار وادار و یا در بازار برده فروشان بفروشد. حضرت رسول  به دفاع از این دسته افراد برخاست و اعلام داشت که المفلس فی امان الله. یعنی کسی که از عهده ادای دین برنیاید در پناه خدا و مصون از تعرض حاکم و دائن است، و هیچکس اجازه ندارد او را شکنجه و آزار داده یا در معرض خرید و فروش قرار دهد.

امام خمینی نیز در راستای دستورات اسلامی بر عدم امکان حبس معسرین تاکید داشتند و برای این مساله فتوایی نیز صادر نمودند. آیت الله خامنه ای نیز بر این مساله تاکید داشته اند. به علاوه در عصر حاضر و با توجه با ازدیاد زندانیان محکوم به پرداخت مهریه فتواهایی نیز در این زمینه اصدار یافته است؛ از جمله فتوای آیت الله مکارم شیرلزی در رابطه با مهریه های مشکل ساز که فرموده اند: هیچ کس را به خاطر مهریه نمى‏توان زندانى کرد، مگر اینکه توانایى او بر اداى مهر ثابت شود و عمدا خوددارى کند و در موقع شک در قدرت اصل بر عدم یسار است زیرا هیچ‌کس ثروتمند از مادر متولد نمى‏شود و استصحاب عدم یسار ثابت است و معلوم نیست چرا تاکنون جمعى از قضات محترم عده‏اى از جوانان را به زندان انداخته‏اند تا توانایى نداشتن خود را اثبات کنند. هرگاه توانایى نداشتن زوج بر اداى مهریه ثابت شد آن را تقسیط مى‏کنند و با اداى نخستین قسط، زن بایست تمکین کند زیرا موضوع عندالمطالبه از صورت یک جا، به صورت اقساطى تغییر یافته و اگر زوج به وظیفه خود در پرداخت قسط اول اقدام کند زن باید تمکین کند، همیشه در فقه با تغییر موضوع احکام نیز تغییر مى‏یابد. به علاوه قاعده لاضرر و لا حرج در این‏گونه موارد حاکم است علاوه بر این قاعده  ما حکم به العقل حکم به الشرع نیز جارى و سارى است. کدام عقلی قبح و زشتى حکم انتظار کشیدن 50 سال یا 120 سال را براى رفتن زن به خانه بخت را درک نمى‏کند؟! این‏گونه احکام که هنوز متاسفانه در بعضى محاکم ما جارى است، فقه اسلام را زیر سوال مى‏برد و اسباب تعجب مى‏شود. سزاوار است قضات محترم بنشینند و هر چه زودتر آن را اصلاح کنند. نکته دیگر اینکه تفاوت گذاردن میان تعبیر عندالقدرة و الاستطاعة و عند المطالبه نیز صحیح به نظر نمى‏رسد، زیرا تعبیر عندالمطالبه نیز بر اساس شرایط عامه تکلیف است که یکى از آنها قدرت است و طبعا مقید به آن است، مگر حکمى وجود دارد که مشروط به قدرت و استطاعت نباشد، سزاوار است این قیود نیز از عقدنامه حذف شود، هر کس قدرت داشت باید بپردازد و اگر نداشت با مطالبه زوجه، به مقدار امکان تقسیط مى‏شود و با نخستین قسط، زوجه باید تمکین کند.

قانون تصویب کنوانسیون ممنوعیت و اقدام فوری برای محو بدترین اشکال کار کودک

مقنن در این ماده واحده قانونی مصوب 8 آبان 1380، مقرر داشته است که فهرست انواع کارهای مضر موضوع بند "ت"ماده 3 کنوانسیون مذکور توسط وزارت کار و امور اجتماعی با هماهنگی وزارت خانه های بهداشت درمان و آموزش پزشکی و صنایع و معادن و جهاد کشاورزی و کانون و انجمن های صنفی کارفرمایان و کتنون شوراهای اسلامی کار تهیه و برای تصویب به هیئت وزیران ارائه شود. همچنین  مقنن برای اشخاصی که کودکان را به کارهای موضوع بند مذکور بگمارند مجازات های ماده 172 قانون کار مصوب 29 آبان 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام و لغو پروانه کار آن ها توسط دستگاه ذی ربط به طور موقت را در نظر گرفته است. به علاوه مقرر نموده است که آیین نامه اجرایی این تبصره که متضمن موارد اشتغال افراد 16 سال به بالا در کارهای موضوع بند "ت" ماده 3 کنوانسیون است، توسط وزارت خانه های کار و امور اجتماعی و صنایع و معادن تهیه و به تصویب هیئت وزیران برسد که این اقدام در مورخ 27 خرداد 1383 انجام گرفت. مطابق این قانون وزارتخانه های کار و امور اجتماعی و صنایع و معادن مسولیت اجرای این کنوانسیون و توصیه نامه مکمل آن و نیز نظارت بر اعمال این مقررات را در کارگاه ها بر عهده دارند و برنامه های اجرایی را طراحی و با هماهنگی و موافقت سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری)به دستگاه های اجرایی ابلاغ خواهند کرد.

هیئت وزیران در آیین نامه اجرایی تبصره های یک و دو ماده واحده قانون تصویب کنوانسیون ممنوعیت و اقدام فوری برای محو بدترین اشکال کار کودک و توصیه نامه مکمل آن 36 مورد فهرست کارهای مضر برای افراد کمتر از 18 سال را احصا نموده است. اما در عین حال اشاره شده است :"کار در کارگاه های قالی بافی، نمد مالی، زیلو بافی، ریسندگی و بافندگی، کار در جنگل، جنگل بانی و قطع و حمل اشجار اگر به منظور کمک به والدین، در حدود توان کودک در کارگاه های سنتی و خانوادگی انجام شود، از شمول مقررات این آیین نامه مستثنی است. " به نظر می رسد عبارت در حد توان مبهم است و جای تامل بیشتری دارد .به هر تقدیر، در غیر از این دو مورد متخلفین مشمول مجازات های مندرج در ماده 172 قانون کار مصوب 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام می شوند و وزارت کار و امور اجتماعی موظف است پس از ثبوت جرم در محاکم صالح ،متخلف یا متخلفان را به تناسب موضوع مورد تخلف به وزارت خانه های صنایع و معادن، جهاد کشاورزی و بهداشت درمان و آموزش پزشکی و مجمع امور صنفی با توجه به مقررات نظام صنفی و سایر مراجع صدور پروانه بهره برداری و کسب معرفی نماید و مراجع یاد شده موظف به لغو پروانه متخلف یا متخلفان با رعایت مراتبی بدین شرح می باشند : برای بار اول به مدت 3 ماه، برای بار دوم به مدت 6 ماه و در صورت تکرار به مدت یک سال .

دو نکته در این آیین نامه حائز اهمیت است :به گفته کارشناسان اداره بازرسی سازمان کار و امور اجتماعی بسیاری از افراد زیر 18 سال که مشغول به فعالیت های احصاء شده در این آیین نامه هستند با رضایت و طیب خاطر خود و علی رغم مخالفت کارفرما مشغول به کار هستند؛  چرا که به جهات اقتصادی به این فرصت شغلی !!! نیاز دارند و حتی با دیدن بازرسین اداره کار به آنان پرخاش می کنند که حضور شما باعث می گردد که همین فرصت کارکردن نیز از بین برود و در قالب موارد نیز کارفرمایان پس از رفتن بازرسین اقدام به اخراج کارگران زیر 18 سال می نمایند،در حالی که اقدامات حمایتی مناسب از این قشر که نیاز به کار کردن دارند از سوی نهاد های دولتی متولی صورت نگرفته است به علاوه ضمانت اجرای در نظر گرفته شده برای متخلفین این آیین نامه متناسب با فعل ارتکابی نمی باشد .